Danıştay 9. Daire E.2023/4598 K.2024/4215

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, gayrimenkul satışlarından elde ettiği hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ve kayıtdışı bıraktığı hasılatın ortaklara dağıtıldığı yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2018/Nisan dönemine ait gelir (stopaj) vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararıyla; davacı şirket adına aynı nedenlerle 2017 yılına ilişkin vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davada.

Mahkemelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiğinden, kayıt dışı bırakıldığı sabit olan kazancın ortaklara dağıtılmadığı ve kurum bünyesinde kaldığı hususunun, ispat külfeti kendine düşen davacı şirket tarafından hukuken geçerli bir şekilde ispat edilemediği sonucuna varılarak gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı; vergi ziyaı cezasının üç kat olarak uygulanması bakımından ise;

davacı şirket tarafından yapılan satışlara ilişkin kayıtların başka ortamlarda tutulduğunun açık olduğu ve vergi ziyaına 213 sayılı Kanunun 359. maddesi uyarınca sebebiyet verildiği anlaşıldığından bahse konu cezanın üç kat olarak uygulanmasında da hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Vergi incelemesinde bulunulan kurumlar vergisi matrah farkının kar dağıtımı sayılmasının vergi kanunlarına aykırı bir işlem olduğu, incelemenin 213 sayılı Kanun usullerine uygun yapılmadığı, kayıt dışı satış hasılatında bulunulduğu ve kayıtlarının başka ortamlarda tutulduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığı, inceleme sırasında bulunmayan belgelerin sonradan bulunarak Mahkemeye sunulduğu dikkate alındığında gider belgelerini gizleme fiilinin oluşmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket adına, gayrimenkul satışlarından elde ettiği hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve kayıtdışı bıraktığı hasılatın ortaklara dağıtıldığı yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2018/Nisan dönemine ait gelir (stopaj) vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra,

aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı Kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; ikinci fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıdaki kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.

Olayda, her ne kadar davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ve inceleme raporuna göre kayıt dışı bırakılmış bir matrah farkı tespit edilmiş ise de davacı şirketin söz konusu incelemeye göre beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik davacı istinaf başvurusunun reddine karar veren Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.