Danıştay 9. Daire E.2023/8183 K.2024/869

1-… 2-… VEKİLİ : Av. …

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar adına murisleri … 'in, 2010 yılında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışlarının ticari faaliyet kapsamında olduğu ve bu satışlardan elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hisseleri oranında re’sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi ile 2010/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül Ekim- Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi ve bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dördüncü Dairesince verilenbozma kararına uyarak dosyayı yeniden incelemek suretiyle, alıcı ifadelerine istinaden belirlenen satış bedellerine %20 kar uygulanmak suretiyle tarh olunan gelir vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı; mahsup süresinin geçmiş olması nedeniyle gelir geçici vergisi aslı ile ölüm halinde vergi cezası düşeceğinden gelir vergisi ile gelir geçici vergisi tarhiyatları üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; gelir geçici vergisi, gelir vergisi ile gelir geçici vergisi tarhiyatları üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Kişinin kat edinme karşılığı arsasını müteahhide vermesi ve inşa edilen binada kat sahibi olmasının servetin biçim değiştirmesi olduğu, bunun bir ticari kazanç olmadığı, dava konusu arsanın 1999 yılında alındığı ve beş yıllık süre geçmiş olduğundan satışların vergilendirilmesinin mümkün olmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Geçici vergi aslının kaldırılmasının bir anlamda gecikme faizinin de terkin edilmesi anlamına geldiği ve bunun kanuna açıkça aykırı olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ: Matrahın oluşturulmasına ilişkin olarak karı belirlemeye yönelik herhangi bir araştırma yapılmadığı görüldüğünden davacı tarafın temyiz isteminin kabulü ile kararın gelir vergisi tarhiyatına ilişkin kısmının bozulmasına; davalı tarafın temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılar adına murisleri … 'in, 2010 yılında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışlarının ticari faaliyet kapsamında olduğu ve bu satışlardan elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hisseleri oranında re’sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi ile 2010/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül Ekim- Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi ve bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmış;

aynı Kanun'un 30. maddesinde de re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış.

134.maddesinde de vergi incelemesinden maksatın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu açıklanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinde, gelire giren kazanç ve iratların, ticari kazanç, zirai kazanç, ücretler, serbest meslek kazançları, gayrimenkul sermaye iratları, menkul sermaye iratları, diğer kazanç ve iratlar olduğu, bu kazanç ve iratların gelirin tespitinde gerçek ve safi miktarları ile nazara alınacakları, aynı Kanun'un "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bendinde de; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Mahkeme kararının, geçici vergi aslı, gelir vergisi ile geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davalı tarafın temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir. Mahkeme kararının, 2010 yılına ilişkin gelir vergisine ilişkin kısmına gelince;

Dosyanın ve davacıların murisi hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporunun incelenmesinden; davacıların murisinin 2010 yılında bir adet arsa ve dört adet daire satışı bulunduğu, dairelerin 11/06/1999 yılında alınan taşınmazın (Ankara İli, Etimesgut İlçesi,.

Mahallesi, … ada, … parselde kayıtlı) kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesinden elde edilen gayrimenkullerin satışı olduğu, arsanın ise 16/02/2010 tarihinde edinilen (Ankara ili, Gölbaşı İlçesi,.

Mahallesi, … ada, … parselde kayıtlı) taşınmazın 06/04/2010 tarihinde satışına ilişkin olduğu ve satışı yapılan bu gayrimenkullerden elde edilen kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle… tarih ve … ve … sayılı Vergi İnceleme Raporları düzenlendiği,düzenlenen inceleme raporında ise alıcıların ifadelerine istinaden satış bedellerinin tespit edildiği, mükellef lehine satış bedelinin içerisinde katma değer vergisi olduğunun kabul edildiği,

dava konusu taşınmazların net alanlarına ilişkin mükellef ile alıcı beyanlarının örtüştüğünden bildirilen mertekareler üzerinden 150 m²'nin altında olanlar için %1, 150 m2 üstü ve arsa için de %18 KDV oranı uygulandığı ve Danıştay içtihatları uyarınca satış bedellerinin %20'sininkar olduğu kabul edilerek vergi matrahlarının hesaplanarak tespit edilen matrah üzerinden cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, taşınmaz alım-satımı faaliyetinde devamlılık unsuru bir yılda birden fazla veya birbirini izleyen yıllarda bir veya birden fazla taşınmaz alım-satımı ile gerçekleşeceğinden, olayda devamlılık unsurunun oluştuğu ve yapılan satışların ticari mahiyette olduğu anlaşılmış olup, uyuşmazlık konusu dönem dahilinde ticari nitelik taşıyacak sayıda gayrimenkul satışının söz konusu olması sebebiyle, ticari faaliyetin unsurları olan süreklilik ve çokluk arz edecek şekilde kazanç sağlamak için faaliyette bulunulduğu,

yapılan bu faaliyetin ticari faaliyet olduğu dikkate alındığında vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği anlaşıldığından, bahse konu taşınmaz satışlarından elde edilen kazancın gelir vergisine tabi tutulması gerektiği ve bu kapsamda tarhiyat yapılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Fakat; somut olayda satışı gerçekleştirilen taşınmazlardan elde edilen safi kazanca ilişkin matrahın bulunuşu yönünden davalı idarece iktisap/maliyet tutarı üzerinden esas alındığı belirtilen oranın sektörel bazda herhangi bir araştırma yapılmaksızın sadece Danıştay içtihatları uyarınca belirlendiğinin belirtildiği, söz konusu oran dikkate alınarak esas alınan %20'lik kazanç tutarının ticari icaplara uygun olarak belirlendiğinin kabul edilmesine olanak sağlayan somut bir tespitin davalı idarece ortaya konulamadığı görülmektedir.

Davacılar murisinin her ne kadar ticari olsa da söz konusu satışları bir müteahhitlik faaliyeti çatısı altında yapmadığı, serbest piyasada şahsi olarak satış yaptığı dikkate alındığında, ticari müesseseler için geçerli olan %20' lik kar haddinin davacılar murisi için serbest piyasa koşullarında her halükarda geçerli olabileceğini kabul etmek, vergi incelemesiyle idarenin gerçekleştirmesi gereken ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu saptamak yükümlüğünün ihlali anlamına geleceğinden, herhangi bir piyasa araştırması yapılmaksızın ve matrah hesaplaması için gerekli olan somut tespitlere ulaşılmaksızın,

eksik inceleme neticesinde bulunan matrah üzerinden, tarh edilen dava konusu gelir vergisinde hukuka uygunluk görülmediğinden Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.