Danıştay 9. Daire E.2024/1637 K.2024/6438

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Avrupa Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğünce davacıya ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "İstanbul Geneli Asfalt Kaplama Yapılması İşi"ne ilişkin olarak ödenen 1.550.926,08-TL ihale kararı ve 2.583.968,24-TL sözleşme damga vergisi ile hakedişlerden kesinti suretiyle ödenen 2.711.478,16-TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; uyuşmazlığın çözümünün davacının uhdesinde kalan ihalenin döviz kazandırıcı faaliyet niteliğinde olup olmadığının tespitine bağlı olduğu, anılan tespitin ise, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında yer alan "uluslararası ihale" tanımının yorumlanmasına bağlı olup, söz konusu maddelerde yer alan "ve yabancı firmalarca da teklif verilen" ibaresini iptal eden Anayasa Mahkemesi kararının 28/04/2021 tarihinde yayımlandığı,

iptal edilen kanun hükmünün bu tarihten önce yapılan damga vergisi tahakkukları ve damga vergisi kesintileri açısından yürürlükte bulunduğu ve vergilendirmenin yürürlükte olan mevzuata göre yapıldığı,

dolayısıyla kanun hükmünün yürürlükte olduğu dönemde gerçekleştirilen vergilendirme işleminin dayanağı kanun hükmünün sonradan Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi durumunda kanun hükmüne istinaden yapılmış tahakkukların düzeltilip düzeltilmeyeceği ve tahsilatların iade edilip edilmeyeceği ve Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği hususunun ve ihalenin döviz kazandırıcı nitelikte olup olmadığı hususunun hukuki bir ihtilaf içerdiği,

dolayısıyla uyuşmazlığın, hukuki yorum gerektiren hukuki uyuşmazlık niteliğinde olduğu göz önüne alındığında açık bir vergi hatası kapsamında olmadığı görüldüğünden, dava konusu düzeltme-şikayet yoluyla yapılan başvurunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstisna hükmünden yararlanılabilmesi için işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olması ve vergi resim harç istisna belgesine sahip olunması gerektiği, döviz kazandırıcı faaliyetin ihale tarihinde uluslararası ihaleye çıkarılma ve yabancı istekliler tarafından teklif verilmesi şartının birlikte gerçekleşmesi halinde mümkün olduğu,

ihale tarihinden sonra ise Anayasa Mahkemesi tarafından yabancı istekliler tarafından teklif verilmesi zorunluluğuna ilişkin hükmün iptaline karar verildiğinden işin uluslar arası ihaleye çıkarılmış olmasının döviz kazandırıcı faaliyet olup yabancı istekliler tarafından teklif verilip verilmemesinin sonucu değiştirmeyeceği, olayda işin uluslar arası ihaleye çıkarıldığı,

Kanunda öngörülen istisna hükmünden yararlanılabilmesi için ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükmü gereği işin döviz kazandırıcı faaliyet olması yanında ayrıca vergi resim harç istisna belgesine de sahip olunması gerektiği, uyuşmazlıkta ara karara karşı davacı tarafından cevaben gönderilen dilekçede, dava konusu "İstanbul Geneli Yol, Tünel ve Köprülü Kavşak Tamamlama İnşaatı İşi"ne ilişkin vergi resim harç istisna belgesinin mevcut olmadığı, işin tamamlanarak idareye teslim edildiğinin beyan edildiği,

"İstanbul Geneli Yol, Tünel ve Köprülü Kavşak Tamamlama İnşaatı İşi"nin uluslararası bir ihale olduğunun açık olmasına karşın, davacı ortaklığın anılan ihaleye ilişkin "vergi, resim, harç istisna belgesinin" bulunmadığı anlaşıldığından ihaleye ilişkin imzalanan sözleşmenin ve alınan ihale kararının damga vergisinden istisna tutulmasının mümkün bulunmadığı, davacı tarafından ödenen ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin iadesi isteminin reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İdari şartnamenin 8. maddesinde, ihalenin yerli ve yabancı isteklilere açık olduğu belirtildiğinden ihalenin uluslararası nitelikte olduğu, davacının yüklenicisi olduğu ihale, uluslararası ihale ve döviz kazandırıcı faaliyet niteliğinde olduğundan damga vergisinden muaf olmasına rağmen damga vergisi tahsil edilmesinin hukuka aykırı olduğu, vergi resim harç istisna belgesi aranmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Avrupa Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğünce davacıya ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "İstanbul Geneli Asfalt Kaplama Yapılması İşi"ne ilişkin olarak ödenen 1.550.926,08-TL ihale kararı ve 2.583.968,24-TL sözleşme damga vergisi ile hakedişlerden kesinti suretiyle ödenen 2.711.478,16-TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde; mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri, 124. maddesinde; vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri, 126. maddesinde de; zamanaşımı süresi dolduktan sonra meydana çıkarılan vergi hatalarının düzeltilemeyeceği açıklanmıştır.

Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı, aynı Kanunun 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması; 118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır.

09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2 maddesinin 2. fıkrasında;

vergi, resim, harç istisnası belgesine bağlanan ve maddenin devamında sayılan diğer döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemler nedeniyle, belgenin geçerlilik süresi içerisinde, belgede yer alan tutarla sınırlı olmak kaydıyla, düzenlenen kâğıtların damga vergisinden müstesna olduğu düzenlenmiş, (a) bendinde de, Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı,

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen ana yüklenici firmaların (alt yükleniciler hariç) yapacakları teslim, hizmet ve faaliyetlerin istisna kapsamında olduğu, 4. fıkrasında; bu maddenin uygulanmasında, uluslararası ihalenin tanımı.

Anayasa Mahkemesi'nin 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı iptal kararı sonrasında "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ihale" olarak yer almış bulunmak olup, Vergi, Resim, Harç İstisnası Belgesinin ise; döviz kazandırıcı faaliyetleri teşvik etmek amacıyla damga vergisi istisnası uygulanabilmesi için alınması ve ibraz edilmesi gereken, vergiye tabi kâğıdın düzenlendiği tarihte geçerli Ekonomi Bakanlığınca düzenlenen belgeyi ifade ettiği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Avrupa Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğünce davacıya ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "İstanbul Geneli Asfalt Kaplama Yapılması İşi"nin davacı uhdesinde kaldığı, 26/02/2019 tarihinde sözleşme imzalanarak ödenen 1.550.926,08-TL ihale kararı ve 2.583.968,24-TL sözleşme damga vergisi ve hakedişlerden kesinti suretiyle ödenen 2.711.478,16-TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun ... tarih ve ... sayılı işlem ile reddediği anlaşılmaktadır.

Olayda, uyuşmazlığın çözümü davacı tarafından ödenen sözleşme ve ihale damga vergisinin.

09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2 .maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre istisna olup- olmadığının belirlenmesini gerektirmekte olup, İstanbul Büyükşehir Belediyesince 18/02/2019 tarihinde ihale edilen ve davacı tarafından üstlenilen "İstanbul Geneli Asfalt Kaplama Yapılması İşi"nin Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan olmadığı, bu durumun aksinin davacı tarafından ispatlanamadığı,

ihaleye ait idare şartnamenin 8. maddesi "İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır." düzenlemesini içerse bile

ihalenin yabancı isteklilerin katılımına açık olmasının bu işin döviz kazandırıcı faaliyet olarak kabul edilebilmesi için yeterli olmaması, davacı adına düzenlenen vergi resim harç istisna belgesinin de sunulamaması karşısında; uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan (ihale tarihi itibarıyla) 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun yukarıda yer verilen maddeleri uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olmayan ihale konusu iş için ödenen damga vergisinde ve dava konusu düzeltme-şikayet başvurusunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik davacı istinaf başvurusunu;

anılan ihaleye ilişkin "vergi, resim, harç istisna belgesinin" bulunmadığı anlaşıldığından ihaleye ilişkin imzalanan sözleşmenin ve alınan ihale kararının damga vergisinden istisna tutulmasının mümkün bulunmadığından, ödenen damga vergilerinin iadesi isteminin reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.