Danıştay 9. Daire E.2024/4448 K.2024/5727

Dava konusu istem: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen ve davacı şirketin uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı "Eskişehir İli Tepebaşı İlçesi Zincirlikuyu Mahallesi 2. Etap 428 Adet Konut İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi'' kapsamında tahsil edilen 750.816,00-TL sözleşme damga vergisi ile 450.648,00-TL ihale kararı damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve ödenen toplam 1.201.464,00 TL damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren iade tarihine kadar işletilecek tecil faizi ile birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olayda, her ne kadar davacı uhdesinde kalan işe ilişkin dava konusu damga vergisi tahsil edilmiş ise de, damga vergisi tahsilatlarından sonra, ihale konusu işe ilişkin olarak yapılan zemin etüdü ve muayene kazıları sonucu işin yapılacağı zeminin idari şartnamede ve sözleşmede belirtildiği gibi olmadığının belirlenmesi üzerine,

zeminin iyileştirilmesi ile hafriyatın ayrıştırılması ve dökümü işlemlerinin ek maliyet doğurması ve maliyet karşılansa dahi işin teknik, fen ve sanat kurallarına uygun olmamasının tespit edilmesi neticesinde Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'na yapılan başvuru sonucu işin tasfiye edildiği, işin imalat oranının %0 olduğu ve henüz işe başlanılmadan tasfiyenin gerçekleştiği ve 13/12/2022 tarihli Esas: 2022/125 - Karar: 2022/162 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile de 488 sayısı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (1) sayılı Tablo’nun “II.

Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrasında yer alan " Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." hükmünün iptali hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ödenen damga vergisinin iadesi için Gelir İdaresi Başkanlığı'na yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptaline, tahsil tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Savunma dilekçesi ve istinaf başvurusunda yer alan beyanları tekrarla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı' tarafından ihale edilen ve davacı şirketin uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı "Eskişehir İli Tepebaşı İlçesi Zincirlikuyu Mahallesi 2. Etap 428 Adet Konut İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi'' kapsamında tahsil edilen 750.816,00-TL sözleşme damga vergisi ile 450.648,00-TL ihale kararı damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve ödenen toplam 1.201.464,00 TL damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren iade tarihine kadar işletilecek tecil faizi ile birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 19. maddesinin 1. fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade edeceği; aynı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurallarına yer verilmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu ve anılan tabloda, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarından damga vergisi alınacağı düzenlemesi yer almakta iken söz konusu hüküm "İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal

edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. (İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı Kararı ile.)" şeklinde 27/12/2023 tarihli ve 7491 sayılı Kanunun 21. maddesiyle değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelemesinden, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen ve davacı şirketin uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı "Eskişehir İli Tepebaşı İlçesi Zincirlikuyu Mahallesi 2. Etap 428 Adet Konut İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi'' kapsamında 10/08/2020 tarihinde sözleşme imzalandığı, yer tesliminin 19/08/2020 tarihinde gerçekleştiği, iş bitiş tarihinin 19/02/2022 olduğu, ancak yer tesliminin ardından davacı şirket tarafından muayene kazıları yaptırılması sonucunda zeminin teknik şartnamede ve sözleşmede belirtildiği gibi olmadığı,

blokların oturacağı zeminin tamamında iyileştirme yapılması gerektiğinin tespit edildiği, gerek zemin iyileştirmesi, gerek hafriyatın ayrıştırılması ve gerekse hafriyatın döküm alanlarına dökülmesi için ilgili Belediyeye ücret ödenmesi gibi durumların %40 civarında ek maliyet doğurması ve bu maliyet karşılansa dahi işin neticede teknik, fen ve sanat kurallarına uygun olmayacağı sebepleriyle davacı şirket tarafından 04/03/2021 tarihinde Toplu Konut İdaresi Başkanlığına müracaat edilerek işin tasfiye edilmesinin talep edilmesi üzerine ... tarih ve ... sayılı Stratejik Planlama Komisyon Kararı ile tasfiye mutakabat metni düzenlendiği,

tarafların karşılıklı olarak özel hukuk sözleşmesi hükümleri çerçevesinde işi sonlandırdığı anlaşılmıştır.

Dava konusu olayda, %40 civarında ek maliyet doğurması ve bu maliyet karşılansa dahi işin neticede teknik, fen ve sanat kurallarına uygun olmayacağı nedeniyle davacı şirket tarafından işin sonlandırılması talep edilmiş ve tasfiye talebi kabul edilerek taraflarca rızaen tasfiye mutabakat metni düzenlenmiş olup, ihalenin ya da sözleşmenin iptal edilmesi durumu değil fiili durum ile işin sonlandırılma hali söz konusu olmuştur. 488 sayılı Kanun'a ekli (1) sayılı tablonun "II.

Kararlar ve Mazbatalar" başlıklı kısmın 2. maddesine eklenen hüküm kapsamında, Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinden biri ya da 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar kapsamında kanunun verdiği yetkiye istinaden işin tasfiyesi söz konusu olmadığından,

davacı ile ihale makamının özel hukuk ilişkisi içinde birbirlerinden hak talebinde bulunabilmeleri mümkün olup, karşılıklı rızaen varılan mutabakat ile işin sonlandırılması nedeniyle davalının yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca hükmünden yararlanılmayan damga vergisinin iadesi yolunda kanuni bir yükümlülüğün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle.

Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'na yapılan başvuru sonucu işin sonlandırıldığı, işin imalat oranının %0 olduğu ve henüz işe başlanılmadan sona erdiği ve 488 sayısı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (1) sayılı Tabloda yer alan "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." hükmünün iptali hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalı idare istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesince kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.