Danıştay 9. Daire E.2025/1915 K.2025/3100

2- ... İnş. ve Tur. İşl. Tic. A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü'nce (KGM) ihalesi gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "(Çorum-Merzifon Ayr.-Mecitözü- (Amasya-Turhal) Ayr. Yolu Km:0+000-61+841,27 Kesiminin Yapımı" işi uhdesinde kalan davacı şirketler tarafından ödenen ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ve hakedişlerden kesinti yoluyla tahsil olunan damga vergilerinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dosyasının incelenmesinden, davacılar tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü'nce ihale edilen ve davacı şirketlerin uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı "(Çorum-Merzifon) Ayr.- Mecitözü-(Amasya-Turhal) Ayr.

Yolu Km: 0+000 - 61+841,27 kesiminin yapım işi'' kapsamında alınan sözleşme damga vergisi ve ihale karar pulu ile birlikte hakedişlerden kesinti suretiyle tahsil edilen damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine dair... tarih ve ... sayılı işlemin işlemin iptali ve kesilen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nda yer alan uluslararası ihale kavramının, 28/04/2021 tarih ve 31468 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 24/12/2020 tarihli ve E.:2020/15.

K.:2020/78 kararı ile 've yabancı firmalarca da teklif verilen' ibaresinin iptali üzerine değişmiş olmasının, Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca iptal kararlarının geriye yürüyememesi nedeni ile iptal kararının Resmi Gazete'de yayınlandığı 28/04/2021 tarihinden önce gerçekleştirilen ihalelere geriye etkili olarak 'uluslararası ihale' niteliği kazandırmasının mümkün olmadığı,

bu durumda, cari yıl yatırım programında yer alan ve uluslararası ihale niteliğini taşıyan ihaleler kapsamında yapılan işler dolayısıyla damga vergisi istisnasından yararlanılabilmesi için vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği tarihte geçerli olan vergi resim harç istisna belgesinin bulunması veya sonradan düzenlenen istisna belgesinin olay tarihinde yürürlükte olan mevzuata uygun düzenlenmesi nedeniyle geriye yürütülmesinin mümkün olması gerektiği, olayda dava konusu işe ilişkin şartnamenin 8. maddesinde işin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğu ve işin cari yıl yatırım programı kapsamında olduğu anlaşılmakta ise de,

dava konusu damga vergisini doğuran ihale kararı ve ihale sözleşmesinin sonuçlarını Anayasa Mahkemesinin iptal kararının Resmi Gazete'de yayınlandığı 28/04/2021 tarihinden önce doğurması karşısında 'uluslararası ihale' niteliğinde mütalaa edilmesi mümkün olmadığı gibi damga vergisinden istisna sağlanabilmesi için vergiye tabi kâğıdın düzenlendiği tarihte geçerli vergi resim harç istisna belgesi de bulunmadığından dava konusu edilen damga vergilerinin istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varıldığından,

ihale konusu iş nedeniyle ödenen sözleşme damga vergisi ve ihale karar pulu harcı ile hakediş belgeleri üzerinden tahsil edilen damga vergilerinin iadesi istemiyle Gelir İdaresi Başkanlığına yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı idarece, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceği, damga vergisi istisnasından yararlanmak için yasanın aradığı koşulların olayda gerçekleşmediği ileri sürülmekte ise de, 488 sayılı Kanun'un 6728 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle değişik Ek-2. maddesinin 4. fıkrasının.

"Uluslararası ihale: Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi" ifade eder şeklindeki düzenlemesinde geçen “ve yabancı firmalarca da teklif verilen…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi'nin 28.04.2021 tarih ve 31468 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 24/12/2020 günlü E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararıyla;

“…kural(lar)da bir ihalenin uluslararası ihale niteliğinde kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiği sonucuna ulaşıldığı" gerekçesiyle iptal edilmesi neticesinde,

bir ihalenin ''Uluslararası İhale'' vasfına sahip olabilmesi için ''Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan bir ihale'' kriterini taşımasının yeterli hale geldiğinin açık olduğu dosya kapsamında mevcut ihaleye ilişkin idari şartnamenin 8/1 maddesinde belirtildiği şekilde ihalenin yeterlilik kriteri taşıyan yerli ve yabancı isteklilere açık olduğu ve ihale konusu işin 2013E040810 yatırım proje numarası ile cari yıl yatırım programında yer aldığı,

bu haliyle, ihale uhdesinde kalan davacı şirketin Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen kanun hükmünün uygulamasından dolayı ihale konusu işe ilişkin olarak vergi, resim, harç istisnasından faydalanamadığı göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrası ihale konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet sayılması hususunda yasanın aradığı koşulları taşıdığının kabulünün gerekeceği, davacı şirkete damga vergisi tahakkuk ettirilmesinde ve söz konusu tutarların iadesi istemiyle düzeltme ve şikayet hükümleri kapsamında yapılan başvuruların reddine ilişkin davalı idare işlemlerinde hukuka uyarlık görülmediği,

213 sayılı Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, davacıdan hukuka aykırı olarak tahsil edilen damga vergisinin, tahsil tarihten düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edileceği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiz ile birlikte iade edileceği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına,

dava konusu işlemin iptaline, davacılardan tahsil edilen sözleşme, ihale kararı ve hakedişlerden kesilen damga vergilerinin tahsil tarihlerinden itibaren tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile birlikte davacılara iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu olayda herhangi bir vergi hatası bulunmadığı, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltme hükümlerinin uygulanamayacağı, Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürütülemeyeceği, damga vergilerine konu kağıtların düzenlenmesi sırasında, vergi resim ve harç istisnası belgesi bulunmasının zorunlu olduğu, davacının uhdesinde kalan işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olmadığı,

yargıya intikal eden vergilendirme işlemlerinde faiz ödenebilmesinin ancak kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi durumunda söz konusu olabileceği, davacıların uhdesinde kalan işin 11/10/2019 tarihinde imzalanan devir sözleşmesi gereği devredildiği, söz konusu işi devralan şirketlerin açmış olduğu davada damga vergilerinin iadesine karar verilmiş olduğu, davacılara yapılacak iadenin mükerrer ödemeye yol açacağı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Dosya tekemmül ettiğinden davalının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine gerek görülmeyerek işin esasına geçildi;

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü'nce (KGM) ihalesi gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "(Çorum-Merzifon Ayr.-Mecitözü- (Amasya-Turhal) Ayr. Yolu Km:0+000-61+841,27 Kesiminin Yapımı" işi uhdesinde kalan davacı şirketler tarafından ödenen ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ve hakedişlerden kesinti yoluyla tahsil olunan damga vergilerinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun, 18/01/2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7161 sayılı Kanunun 32. maddesiyle eklenen "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı geçici 4. maddesinde.

31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerinn, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredileceği, bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların,

devir tarihi itibarıyla aranacağı ve devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı. yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartlarn aranmayacağı, sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği, bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde,

bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabileceği, sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicinin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınmasının şart olduğu,

bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve 18/01/2019 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, 18/01/2019 tarihinden sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle idarenin onayına bağlı olarak devredileceği, bu durumda sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği ve devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, Karayolları Genel Müdürlüğü'nce (KGM) ihalesi gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "(Çorum-Merzifon Ayr.-Mecitözü- (Amasya-Turhal) Ayr.

Yolu Km:0+000-61+841,27 Kesiminin Yapımı" işine ait ihaleyi yapan kurum ile davacılar arasında düzenlenen ihale sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun'un geçici 4.maddesi kapsamında 11/10/2019 tarihli noter onay tarihli devir sözleşmesi ile davacılar tarafından dava dışı şirketlere bütün hak ve vecibeleri ile devredildiği,

devredilen işe ilişkin ihale kararı ve sözleşme nedeniyle ödenen damga vergileri ile hak ediş ödemeleri üzerinden kesinti yoluyla tahsil edilen damga vergilerinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin... tarih ve ...sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle iadesi istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, dava konusu damga vergisine yönelik ihalenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesi hükmüne uygun olarak 11/10/2019 noter onay tarihli devir sözleşmesi ile davacı tarafından devredildiği, devir sözleşmesinin, ilgili idarece diğer devir işlemlerinde de kullanılmak üzere kanuna uygun olarak düzenlenmiş, tip sözleşme niteliğinde olduğu, söz konusu devir işleminin, şartlarının ve usulünün kanunla düzenlendiği,

anılan düzenlemenin gerekçesinde, son dönemde ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde aksaklıklar ve girdi fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi dolayısıyla yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak idarece ek fiyat farkı verilebilmesinin öngörüldüğü ayrıca bu sözleşmelerin yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devir hakkı verilmesi amaçlandığının belirtildiği,

buna göre hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde aksaklıklar ve girdi fiyatlarında beklenmeyen artışlar nedeniyle şartları zorlaşan yüklenicilere sözleşmeyi tamamen devretme imkanı sağlandığı, devir sözleşmesinde; ihale konusu işin davacı tarafından bütün hak ve vecibeleri ile devredildiği açıkça belirtildiği görüldüğünden, kanunda öngörülen usulüne uygun olarak devir sözleşmesi ile yapım işini bütün hak ve vecibeleriyle devreden davacının işe ilişkin olarak düzenlenen ve işin devamı için hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam eden kağıdın aynından doğan verginin iadesini talep etme hakkının da devrettiğinin kabulü gerektiğinden,

temyize konu kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, anılan ihaleyi devralan şirketler tarafından, ihale kararına ilişkin damga vergisinin iadesi istemiyle, ... Vergi Mahkemesi'nin E:... esas numarasına kayıtlı, sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle de ... Vergi Mahkemesi'nin E:... esas numarasına kayıtlı davaların açıldığı, yargılamalar sonucunda söz konusu vergilerin ihaleyi devralan şirketlere iadesine karar verildiği görülmektedir.