Danıştay Danıştay 10. Daire Başkanlığı E.2015/925 K.-

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2015/925 E. , / K.

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2015/925 Karar No : 2015/4854

Temyiz Eden (Davacılar) : 1- 2- 3- 4- Vekilleri : Karşı Taraf (Davalılar) : 1- Vekili : 2- Vekili : 3- Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Vekili : İstemin_Özeti : .... İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda yolunda verilen... tarihli ve E:..., K:...sayılı Kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmaların_Özeti : ... ve tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. tarafından savunma verilmemiştir. Düşüncesi : Eksik incelemeye dayalı mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren, 2575 sayılı Danıştay Kanununun ek 1. maddesi uyarınca, Danıştay Sekizinci ve Onuncu Dairelerinden oluşan müşterek Kurulca, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması hakkında karar verilmeyerek işin esasına geçildi, gereği görüşüldü: Dava; 1998 doğumlu davacılar yakınının 29.8.2012 tarihinde ... İli, ... İlçesi sınırları dahilinde yer alan TS3 Ana Sulama Kanalında boğularak ölümünde davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle, uğranıldığı ileri sürülen zarar karşılığı 100.000-TL maddi ve 100.000-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak kanuni faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

...

İdare Mahkemesince, yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda, söz konusu sulama kanalının çok geniş bir alana hizmet veren, açık olarak işletilmesi zorunluluğu olan ve makinalı çalışmalarla temizliği yapılan kanallardan olması nedeniyle davalı idarelerin gördüğü yatırımların boyutu ve maliyeti dikkate alındığında projesi dışında kanalın üzerinin kapatılması veya tel örgülerle çevrilmesi gibi bir takım koruyucu ve önleyici önlemlerin alınmadığından bahsedilmesinin objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı, bununla birlikte davalıların gerekli yerlere uyarıcı levhaları koyduğu,

sulama şebeke alanlarını iskana açarak sulama açarak sulama şebekelerinin atıl kalmasına ve yatırımların boşa çıkarılması yanında tarım alanlarının amaç dışı kullanılmasına sebep olan davalılardan Adana Büyükşehir Belediyesinin yerleşime açtığı alanlarda emniyet tedbiri almamasında kusurlu olmasına karşın, ölen kişinin 1998 doğumlu ve kaza anında 14 yaşında olduğu, yüzme gayesi ile bilinçli olarak kanala girerek boğulduğu, nın yerleşime açtığı alanlarda emniyet tedbiri almaması nedeniyle kusurlu olmasına rağmen boğulma olayında Belediye Başkanlığının sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirilmesine yer verildiği,

anılan rapor hükme esas alınarak olayda idarelere izafe edilebilecek bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek İdare Mahkemesi Kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

İdarenin, kendisine görev olarak verilen kamu hizmetini yürüttüğü sırada; kişilerin, idarenin hizmet kusuru oluşturan eylemi nedeniyle uğradıkları özel ve olağandışı zararları tazminle yükümlü olduğu idare hukuku ilkelerindendir.

Ancak hizmet kusuru esasına göre idarenin tazmin sorumluluğuna gidilebilmesi için idarenin yapmakla görevli olduğu kamu hizmetini yerine getirirken hizmetin örgütlenmesinde, denetlenmesinde ve gerekli önlemlerin alınmasında yükümlülüklerini yerine getirmediğinin açıkça belirlenmesi, üçüncü kişi ya da zarara uğrayanın kusuru gibi idarenin tazmin sorumluluğunu ortadan kaldıran ya da azaltan durumların araştırılması gerekmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." kuralına yer verilmiştir.

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacılar yakını 1998 doğumlu ....'nın 29.8.2012 tarihinde, DSİ Genel Müdürlüğü tarafından tarım arazilerinin sulanması amacıyla 1970 yılında işletmeye açılan ve işletme, bakım-onarım sorumluluğu 1997 yılında ne devredilen TS3 Ana Sulama Kanalında boğularak öldüğü, Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davasına esas olmak üzere yürütülen soruşturma sonucunda, ölüm ile sonuçlanan olayın meydana geliş şekli, ölenin yaşı, ölüm olayının ölenin kendi davranışından ileri gelmiş olması, olayda kusurlu sayılabilecek başka kişi ve kurumların bulunmaması hususları gözetilerek; suçun oluşmadığı, bu nedenle de takibat konusu yapılamayacağı gerekçesiyle şüpheliler ve olay hakkında kovuşturmaya yer olmadığı yolunda karar verildiği anlaşılmaktadır.

14 yaşındaki çocuğun yüzmek için girdiği kanalda boğularak ölümünde, ölen çocuğun ailesinin kusurlu olduğu tartışmasızdır.

Ancak, kilometrelerce uzunlukta, belli bir derinliği olan ve girilmesi halinde boğulma tehlikesi taşıyan kanal meskun mahal içerisinde kaldıktan sonra davalı DSİ Genel Müdürlüğü, ve Başkanlığı tarafından çevrede yaşayanlar için risk taşıyan bu kanalla ilgili olarak can güvenliğini sağlayacak biçimde uyarıcı, engelleyici tedbirler alınması ilgili idarelerin üstlendikleri kamu hizmetinin doğal sonucudur.

Söz konusu kanalın meskun alanda bulunduğunun ya da zaman içinde meskun alan içinde kaldığının ve bunun yanı sıra uyarıcı, önleyici tedbirlerin alınmadığının tespiti halinde, meydana gelen boğulma olayında ölen çocuğun ve ailesinin kusuru yanında davalı idarelerin de üstlendikleri kamu hizmetini kusurlu işlettiklerinin kabulü ile belirlenecek müterafik kusur oranına göre tazminle sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Kaldı ki dosyada yer alan mevcut bilirkişi raporunda da davalılardan nın tarımsal amaçla kullanılan alanların yerleşime açtığı ve gerekli emniyet tedbirlerini almadığı değerlendirmesine yer verilmiştir.

Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeniden bilirkişi incelemesi yapılarak, söz konusu sulama kanalının meskun mahal içinde kalıp kalmadığı, kanalın zaman içerisinde meskun mahal içinde kaldığının tespiti halinde, olay tarihinde davalı idarelerce yeterli düzeyde uyarıcı ve önleyici tedbirlerin alınıp alınmadığı incelenerek,

olayla ilgili Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler ile olay tarihindeki diğer tutanaklar da dikkate alınarak davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı araştırılmak ve hizmet kusurunun varlığının saptanması halinde de davalı idarelerle birlikte anne, baba ve müteveffanın da kusur oranları belirlenecek şekilde düzenlenecek bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle maddi tazminata ve takdir edilecek manevi tazminata hükmedilmek üzere Mahkeme Kararının bozulması gerekmektedir.