Danıştay Danıştay 12. Daire Başkanlığı E.2014/1755 K.-

Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2014/1755 E. , / K.

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONİKİNCİ DAİRE

Esas No : 2014/1755 Karar No : 2015/5107

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : Vekili : , Karşı Taraf (Davalı) : Vekili : Birinci Hukuk Müşaviri Vekili , aynı yerde

İstemin Özeti : ... 3. İdare Mahkemesince verilen ... tarihli ve ... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi : Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Dava, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/C maddesi kapsamında görev yapan davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 19.09.2012 tarihli ve 1958 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davacının uyarılmasına rağmen kendisinden beklenen verimi göstermediği, bu nedenle sözleşmesinin feshi yolunda tesis edilen 19.09.2012 tarihli ve 1958 sayılı işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun birinci maddesinin ilk iki fıkrasında; bu Kanunun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı, sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş.

4/C maddesinde de geçici personel; "bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir." şeklinde tanımlanmıştır.

Görüldüğü üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/C maddesi ile geçici personelin, memurlardan farklı olarak, bir yıldan az süreli sözleşme ile istihdam edilen kamu hizmeti görevlisi olarak kabul edildiği, memuriyet

statüsünden farklı bir statü olarak oluşturulduğu, istihdam koşulları yönünden idareye tanınan takdir yetkisi ölçüsünde, aynı hukuksal durumda olmadıkları memurlardan farklı düzenlemeler yapılmasının mümkün hale getirildiği, bu yetkinin ise sadece Bakanlar Kurulu'na ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda, memurlarla aynı işi yapsalar da 657 sayılı Kanun gereğince statüsü, çalıştırılma amacı, süresi, hakları ve yükümlülükleri Devlet memurlarından farklılık arzeden geçici personelin istihdam koşulları ile ilgili olarak, yine 657 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak her yıl yayınlanan Bakanlar Kurulu kararlarında, 657 sayılı Kanun'un memurlar için öngördüğü koşullardan farklı düzenlemelere gidilmiştir. Dolayısıyla, 657 sayılı Kanun'un 4/C maddesi ile ilgili uyuşmazlıkların yargı mercilerince çözümünde, 657 sayılı Kanun'un memurlarla ilgili hükümlerini doğrudan uygulama olanağı bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu hükümlerin referans norm olarak alınmasına hukuken bir engel de bulunmamaktadır.

Bir başka ifadeyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda yer alan düzenlemelerin, 4/C maddesi kapsamında görev yapan geçici personel hakkında referans norm olarak uygulanabileceği açıktır.

Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun benzer uyuşmazlıklara ilişkin kararları da bu yöndedir.

2012 yılına ilişkin olan 28.12.2011 tarihli ve 2634 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki "Türkiye İstatistik Kurumunda 2012 Yılında Geçici Personel Çalıştırılması İle Kurum Dışından Görevlendirilecek Kamu Personeline İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Karar"'ın 8. maddesinde;

geçici personelin sözleşmelerinin 1 ila 15 inci alt bentlerde yer alan fiil ve hallerden herhangi birini bir sözleşme dönemi içinde iki kez işlediğinin tespit edilmesi halinde sona erdirileceği belirtilmiş, 1 nolu alt bendi ise "verilen emir ve görevelerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kayıtsılık göstermek, düzensiz veya kusurlu davranmak" şeklindedir.

Anılan maddenin 27 nolu alt bendinde ise görevlerinde başarısız oldukları tespit edilen personelin sözleşmelerinin sona erdirileceği kuralı düzenlenmiştir. Davacı ile imzalanan hizmet sözleşmesinin 5. maddesinde de yukarıda aktarılan düzenlemelere parelel hükümler getirilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının, davalı idare ... Bölge Müdürlüğünde 25.01.2010-24.12.2010 tarihleri arasında geçerli olmak üzere hizmet sözleşmesi imzalayarak ''geçici personel'' statüsünde görev yapmaya başladığı, 2011 ve 2012 yıllarında da hizmet sözleşmesi imzalayarak görevine devam ettiği,

davacının görev yaptığı birimde yürütülmekte olan 2011 Yıllık İş İstatistikleri ve Sanayii ve Hizmet Anketi ile 2011 Yıllık Sanayi Ürün (PRODCOM) ve 2012 Girişimlerde Bilişim Teknolojileri Kullanım Anketi çalışmalarında emsallerine göre düşük performansa sahip olduğundan bahisle 23.07.2012 tarihli ve 1531 sayılı yazı ile uyarılarak söz konusu çalışmalardaki durumunu iki hafta içerisinde düzeltmesi ve genel çalışma ortalaması seviyesine yükseltilmesinin istendiği, 14.08.2012 tarihli ve 1707 sayılı onay ile muhakkik tayin edildiği,

muhakkik tarafından yapılan inceleme raporunun sonuç bölümünde ise özetle "2011 Yıllık İş İstatistikleri Sanayi ve Hizmet Anketi, 2011 Yıllık Sanayi Ürün (PRODCOM) Anketi ve 2012 Girişimlerde Bilişim Teknolojileri Kullanım Anketi çalışmalarındaki performansının emsallerine göre düşük olduğunun belirtildiği, davacının hizmet sözleşmesinin feshedilmesi gerektiği" yolunda kanaat ve teklif getirilmesi üzerine, dava konu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Davacı belirtilen inceleme raporunda yer alan ifadesinde özetle, belirtilen çalışmaların izin kullandığı döneme denk gelmesi nedeniyle oransal olarak düşük kaldığını, durumunu düzeltmek için fazla mesai yaptığını ve bunun sonucunda 2012 Girişimlerde Bilişim Teknolojileri Kullanım Anketinde emsalleri ile aynı zamanda Kurum Başkanlığınca belirlenen tarihten önce ve dış veri giriş kriterinde emsallerinin önünde tamamladığı,

2011 Yıllık İş İstatistikleri Sanayii ve Hizmet Anketinde düşük olan performansını haftalık toplama kriterinde %65'den %100'e, toplama kriterinde %68'den %95'e , veri giriş kriterinde ise %47'den %98'e yükselttiği, 2011 Yıllık Sanayi Ürün Anketinde düşük olan performansını haftalık dağıtma kriterinde %65'den %100'e, toplama kriterinde %41'den %70'e ve giriş kriterinde %26'dan %84'e yükselttiğini ileri sürmekte; davacının takım sorumlusunun ve kontrolörünün ifadelerinde ise özetle, iş kalitesi ve süresi konusunda geçmişte bir sorun yaşamadıklarını, uyarı yazısından sonra durumunda düzelme gözlendiği,

emsalleri ile arasındaki açığı nisbeten kapattığın gözlendiği ifade edilmiş; inceleme raporunda uyarı yazısına konu edilen üç anket çalışmasından bir tanesinin süresi içerisinde tamamlandığı, diğer bir çalışmada ise davacıdan daha düşük orana sahip personel bulunduğu belirtilmektedir.

Bu açıklamalar kapsamında dava konusu uyuşmazlık değerlendirildiğinde; davacıya isnat edilen fiillerin "referans norm" olarak dikkate alınabilecek olan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinde sayılan ve Devlet memurluğundan çıkarılma cezasını gerektiren fiil ve haller içerisinde yer almadığı kanaatine varıldığından, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bunun yanında, dava konusu işlemin dayanağı olarak gösterilen Bakanlar Kurulu kararıyla aynı hükümleri içeren 20.12.2013 tarihli ve 2013/5758 sayılı kararıyla yürürlüğe konulan Türkiye İstatistik Kurumunda 2014 Yılında Geçici Personel Çalıştırılması İle Kurum Dışında Görevlendirilecek Kamu Personeline İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Bakanlar Kurulu Kararının 8.maddesinin 1.fıkrasında yer alan, "Bu Karar gereğince istihdam edilecek geçici personelin sözleşmeleri;

a) Bu bendin 1 ila 15 inci alt bentlerinde yer alan fiil ve hallerden herhangi birini bir sözleşme dönemi içinde iki kez, 16 ila 27 nci alt bentlerde yer alan fiil ve hallerden herhangi birini bir sözleşme dönemi içinde bir kez işlediğinin tespit edilmesi halinde sözleşme döneminin bitimi beklenmeksizin hemen sona erdirilir." şeklindeki düzenlemenin,

maddede yer verilen ve ağırlığı bakımından Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektirmeyecek nitelikte olan fiil ve hallerin sözleşme feshi nedeni olarak öngörülmesinin ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği ve hakkaniyete de uygun olmadığı gerekçesiyle Dairemizin 15/10/2014 tarihli ve E:2014/4848 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Kaldı ki dava dosyasında mevcut bulunan iş yüzdelerine ilişkin listelerin incelenmesinden davacının 23.07.2012 tarihli ve 1531 sayılı yazı sonrası dönemde iş yüzdelerini arttırmış olduğu, özellikle en yüksek ve en düşük performanslara ilişkin oluşan rakamlar da dikkate alındığında davacının durumunun "görevinde başarısızlık" olarak da nitelenmesine de hukuken olanak bulunmamaktadır.