Danıştay Danıştay 12. Daire Başkanlığı E.2015/3533 K.-

Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2015/3533 E. , / K.

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONİKİNCİ DAİRE

Esas No : 2015/3533 Karar No : 2015/5521

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : Vekili : Karşı Taraf (Davalı) : Vekili :

İstemin Özeti : ... görev yapmakta iken Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile sözleşmesi feshedilen davacı tarafından, eski görevine takrar atanmak istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davanın reddine karar verildiği, adli yargılama sonucu verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte davacının memuriyetine engel herhangi bir mahkumiyet hükmünün kalmadığı,

ancak yeniden göreve atanması yolundaki başvurusunun davalı idarece takdir yetkisi çerçevesinde kadro ve ihtiyaç durumu, davacının görevde iken işlediği zimmet fiili de göz önüne alınarak değerlendirildiği ve davacının atamasının yapılmadığı anlaşılmakta olup, bu durumda, idarece tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddi yolunda ....

İdare Mahkemesince verilen .... tarihli ve E:..., K:... sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi : Düşüncesi : İdare mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür. İdare mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe, hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 22/10/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Davacının sözleşmesinin feshine ilişkin Yüksek Disiplin Kurulu'nun 12.12.2001 gün ve 179 sayılı kararı incelendiğinde; kararda sözleşmenin feshedildiği belirtilmekle birlikte dayanağı alınan 2459 sayılı Kefalet Kanunu'nun 6. ve PTT Personel Yönetmeliğinin 38. maddelerinin idari bir tedbir olan hizmetten çıkarmaya yönelik olduğu, nitekim Yüksek Disiplin Kurulu Kararına karşı açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... gün ve ... sayılı kararında da bu duruma işaret edilerek sözü edilen kararın ceza davası neticelenene kadar idari tedbir mahiyetinde alınmış bir karar olduğu ve ceza davasının sonucuna göre davacının durumunun yeniden değerlendirileceği belirtilmektedir.

Öte yandan, davacı hakkında 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (mülga) 202/1, 3, 31, 33 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında .... Ağır Ceza Mahkemesi'nce ... dosya no, ...karar sayılı ilamla sanığın eyleminin sabit görülerek 5237 sayılı TCK 247/1.maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay 25 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, ancak CMK 231/5.maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedildiği,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesine 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı Yasa ile eklenen ve 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Yasa ile değişik 5. fıkrasında ise "Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder." düzenlemesi yer aldığı gerekçesiyle, basit zimmet suçundan yapılan yargılama sonucunda hakkında verilen mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi karşısında davacının memuriyetine engel olacak nitelikte bir suçtan mahkum olduğundan söz edilemeyeceğinden, davacının göreve dönme talebinin reddine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlem hukuka ve mevzuata uygun olmadığından,

davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.