Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2015/2635 K.2015/3013

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; davalı idareye bağlı şehir tiyatroları sahnelerinin bakım ve onarım işine ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (f) bendi uyarınca pazarlık usulü ile yapılan ihaleye katılma başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlem ile 2015/ kayıt numaralı ihalenin iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlığın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan iş ve işlemlerden kaynaklandığı, bu Kanuna göre yapılan ihalelerde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, bu idari başvuru yollarının davacı tarafından tüketilmediği anlaşıldığından,

dava dilekçesinin merciine tevdi edilmesi gerektiği gerekçesiyle dava dilekçesinin 'na tevdiine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde; aday, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; istekli olabilecek ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

Diğer taraftan; Kanun'un "İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının Verilmesi" başlıklı 28. maddesinde, "İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." kuralına yer verilmiş, "İdareye Şikâyet Başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı ve idarenin,

şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, 4. fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirâzen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiş.

"Kuruma İtirâzen Şikâyet Başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kuralı yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davalı idareye bağlı şehir tiyatroları sahnelerinin bakım ve onarım işine ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (f) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihale yapılmasına karar verildiği ve 2015/...kayıt numaralı ihaleye 3 ayrı firmanın davet edildiği, söz konusu ihaleye katılmak isteyen davacı şirket tarafından, ihale dokümanlarının taraflarına verilmesi yolundaki başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmalarının zorunlu olduğu,

başvuruda bulunabilmek için aranan "istekli" veya "istekli olabilecek" sıfatının, ilan yapılmayan ve davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulünde kazanılması mümkün olmadığından ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde "istekli" veya "istekli olabilecek"ler dışında kalanlar açısından idari başvuru zorunluluğu bulunmadığı diğer bir ifadeyle, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanun'da öngörüldüğü biçimde aday, istekli ya da istekli olabilecekler arasında bulunmayan davacı tarafından başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlem ile anılan ihalenin iptali istemiyle doğrudan açılan davada işin esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden, dava dilekçesinin 'na tevdiine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.