Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2015/3095 K.2015/3365

İstemin_Özeti

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; ihalede yeterli rekabet ortamının oluştuğu, 4734 sayılı Kanun'da ödeneği olmadan ihaleye çıkılamayacağı öngörülmesine rağmen idarenin bu hususta keyfi olarak hareket ettiği, ihalenin iptal edilmesi üzerine ihale konusu temizlik işlerinin kısa dönemler hâlinde pazarlık usulüyle ve daha yüksek bedellerle başka bir firmaya yaptırıldığı, hukukî güvenilirlik ve idarî istikrar gibi ihale hukukuna egemen olan ilkelerin gözetilmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi nin Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; 'nce 07.11.2014 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan 2015-2016-2017 yılları için "Malzeme Dâhil Genel Temizlik Hizmeti" ihalesinin yeterli rekabet ortamının oluşmaması ve yeterli ödeneğin bulunmaması nedeniyle idarece iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; bahse konu ihalede 20 firmanın ihale dokümanı satın aldığı, ancak ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, isteklilerden birisinin teklif dosyasının boş olduğu ve sadece 2 geçerli teklif kaldığı, bu durumun ihalenin sağlıklı bir şekilde gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda çok ciddi tereddüde neden olduğu ve yeterli rekabet ortamının oluşmadığı kanaatine varılarak ihale komisyonunca oybirliği ile ihalenin iptal edildiği, komisyon kararının gerekçesine "ödeneğin yetersiz olduğu" gerekçesi de ilave edilmek suretiyle iptal kararının ihale yetkilisince onaylandığı,

uyuşmazlık konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 12.306.956,55.-TL olduğu, ihaleye iştirak eden davacı ve diğer şirketin teklif miktarlarının birbirine yakın olmadığı, diğer yandan teklif edilen tutarların her ikisinin de yaklaşık maliyetin altında kaldığı, davalı idarece tespit edilen yaklaşık maliyet miktarından daha düşük miktarlarda tekliflerin sunulması nedeniyle yeterli rekabet oluştuğundan, yeterli rekabetin bulunmadığından bahisle ihalenin iptali yerinde değil ise de.

2015 yılında Maliye Bakanlığının davalı idareye vereceği bütçe miktarı için Ağustos ayında Maliye Bakanlığı Bütçe Uzmanları ile davalı idare yetkilileri arasında bütçe görüşmesi yapıldığı, bu görüşmede 2014 yılının başında kapalı alanın 193.594 metrekare olduğu, ancak yeni yapılan ve hizmete giren binalarla birlikte kapalı alanın 240.539 metrekareye çıktığı, hizmete girmesine rağmen bu binalara temizlik işçisi verilemediği,

ancak geçici çözümlerle hizmetin gerçekleştirilmeye çalışıldığı ve 2015 yılında da hizmete girecek binalarla birlikte toplam 252.339 metrekare kapalı alan ile hizmet verileceği, 138 işçi ile yürütülen temizlik hizmetlerinin mevcut sayı ile yürütülmesinin imkânsız olduğundan bahisle 2015 yılı için 200 işçiye ihtiyaç duyulduğu hususunun Maliye Bakanlığına bildirildiği, Ağustos ayında geçen görüşmenin sözlü olarak olumlu sonuçlanması üzerine de 2015 yılı bütçe ödenek tahmininin 200 işçi üzerinden hesaplandığı ve Maliye Bakanlığının vereceği tahmini miktar göz önünde tutularak 03.10.2014 tarihinde 160 işçi için ihaleye çıkıldığı,

ancak ihale ilanı yayımlandıktan sonra 17.10.2014 tarihinde 2015 yılı için verilen bütçe rakamlarının açıklandığı, davalı Üniversitenin temizlik işleri için öngördüğü rakamın altında, 120 işçi çalıştırmaya yetecek kadar olmak üzere 3.063.000,00.-TL. ödenek tahsis edildiği, bundan dolayı da ihaleye çıkılan rakamların uygulanabilirliğinin kalmadığı, 3 yıllık süreyi kapsayan ihalede 2015 yılı için yaklaşık maliyetin KDV dâhil 3.996.773,04.-TL olduğu,

ayrıca 2015 yılı için toplam % 12 asgari ücret artışı fiyat farkının da yine ihaleyi alan temizlik firmasına ödeneceği, asgari ücret artışından kaynaklanan fiyat farkının da 400.000,00.-TL ek maliyet getireceği göz önünde tutulduğunda 2015 yılında temizlik firmasına ödenmesi gereken rakamın 4.400.000,00.-TL civarı iken Maliye Bakanlığının 2015 yılı için davalı idareye verdiği ödeneğin 3.063.000,00.-TL olduğu, yeterli ödenek olmadan ihaleye çıkıldığı anlaşıldığından ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde; idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, 39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu,

"İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde ise, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı; ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı; kararlarda, isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği;

ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği; ihalenin, kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.

Aktarılan yasa hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihale yetkilisinin ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu anlaşılmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp ihalenin tüm yönleri ile değerlendirilerek, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği açıktır.

Dava dosyasının incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihalede yaklaşık maliyetin 12.306.956,55.-TL olduğu, 3 adet teklif verildiği, geçerli 2 adet teklifin bulunduğu, davacının teklifinin 12.194.706.-TL, diğer teklifin ise 12.292.648.-TL olduğu, ihale komisyonunca yeterli rekabet oluşmadığından ihalenin iptal edildiği, bu kararın ihale yetkilisince ödeneğin yetersiz olduğu gerekçesi de ilave edilmek suretiyle onaylandığı, ödeneğin yetersizliğine ilişkin gerekçede;

genel temizlik hizmetlerinin yürütülmesi için 2015 yılında 200 işçiye ihtiyaç duyulduğundan 2015 yılı bütçe ödenek tahmininin 200 işçi üzerinden hesaplandığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin (b) bendinde yer alan "Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir." hükmü ile gerek ilan sürelerinin uzun olması, gerekse ihaleden sonra aşırı düşük teklif sorgulaması,

şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları gibi nedenlerle ihale sürecinin uzayacağı da göz önüne alınarak bütçe rakamları kesinleşmeden tahmini bütçe ödeneğine göre ihaleye çıkıldığı, Maliye Bakanlığınca verilen 2015 yılı bütçe ödeneğinin, 200 işçi üzerinden talep edilmesine rağmen sadece 120 işçinin çalıştırılması için yeterli olduğu da dikkate alındığında, 160 işçi üzerinden çıkılan ihalede, bu işçi sayısının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesine istinaden % 20 iş eksilişi ile yapılsa dahi 128 işçiye düşebildiği, bu nedenle şartnamedeki şartların sağlanamadığı, bu şartların sağlanması için ödeneğin yetersiz olduğu,

şu anda 138 işçi ile yürütülen hizmetin daha az işçi ile yürütülemeyeceği hususlarına yer verildiği anlaşılmış olup, ihalenin belirtilen iki gerekçeyle iptal edilmesi üzerine temyiz incelemesine konu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, anılan Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olduğu; ihaleye katılan istekli sayısı ile isteklilerin teklif fiyatları ve yaklaşık maliyetin birlikte değerlendirilmesi neticesinde; ihalede 20 doküman satılmasına rağmen 3 adet teklif zarfı sunulduğu,

bu tekliflerden sadece ikisinin geçerli teklif olarak kabul edildiği ve söz konusu tekliflerin birbirine yakın ve yaklaşık maliyet civarında olması nedeniyle, "idarenin takdir yetkisi" çerçevesinde ihalenin iptali için makul sebebin oluştuğu sonucuna varıldığından,

ihalenin rekabetin oluşmaması ve yeterli ödeneğin bulunmaması sebebiyle iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamakta olup, mahkemenin gerekli rekabetin oluştuğundan bahisle ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı şeklindeki değerlendirmesinde hukuki isabet bulunmamaktaysa da, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.