Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2016/3493 K.2016/4367

Danıştay Tetkik Hâkimi ..............'nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı şirketin duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; …. İletim A.Ş. (TEİAŞ) Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı'nca ....2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “H.348 Referanslı 380 Kv'lık (32 Km) Çift Devre 3B 1272 Mcm İletkenli Eser Dgkçs - Kayaş E. İ. Hattının Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis İşi” ihalesine ilişkin olarak .... Enerji Montaş İnş. Taah. San. ve Tic.

A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun ...2016 tarih ve 2016/... sayılı kararının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; ihaleye 12 istekli tarafından teklif sunulduğu, 11 teklifin geçerli teklif olarak kabul edildiği, tekliflerin ayrıntılı değerlendirilmesi neticesinde geçerli tüm tekliflerin sınır değerin üzerinde olduğu, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak davacı şirketin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak ise .... Enerji Montaj İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.'nin belirlendiği, ... Enerji Montaj İnş. Taah.

San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, davacı şirketin ihaleye çıkılmadan önce dava konusu ihaleye ilişkin bilgileri haiz olduğu, bu durumun da davacı şirket lehine avantaj sağladığı ve ihaleye katılan istekliler arasındaki eşitlik ve rekabeti ortadan kaldırdığı,

ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı hareket edildiğinden bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin yeniden gerçekleştirilmesi şeklinde düzeltici işlem belirlendiği, davaya konu ihaleye ait projelerin TEİAŞ Genel Müdürlüğü ile .....

Enerji Üretim A.Ş. arasında 31.10.2012 tarihinde imzalanan “Bağlantı Anlaşması” çerçevesinde davacı şirket tarafından hazırlandığı, 31.01.2013 tarihinde TEİAŞ’ça tasdik edildiği ve 03.02.2015 tarihinde yine TEİAŞ’ça tadilen tasdik edildiği, iddia edilenin aksine projelerin tamamen değiştirilmediği, proje kapsamında yapımı öngörülen elektrik iletim hattı direklerinin tipleri ile direk tiplerinde gerçekleştirilen değişiklik neticesinde ihtiyaç duyulan hususlarda revizyona gidildiği ancak projeler üzerinde yer alan bilgilerin büyük kısmının "Bağlantı Anlaşması" çerçevesinde davacı şirket tarafından hazırlanan projeler ile birebir uyumlu olduğu,

dolayısıyla ihaleye çıkılmadan önce davacı şirketin davaya konu ihaleye ilişkin bilgileri haiz olduğu, bu durumun da davacı şirket lehine avantaj sağlayacağı ve ihaleye katılan istekliler arasındaki eşitlik ve rekabeti ortadan kaldıracağı dikkate alındığında davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, danışman; danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını ifade eder şeklinde tanımlanmış.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 2. fıkrasında, "İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir." kuralına; son fıkrasında ise, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralına yer verilmiştir.

İhale konusu işte danışmanlık yapılmış olması hâli, teklifin değerlendirme dışı bırakılması yanında ihaleden yasaklama kararı verilecek fiiller arasında gösterilmektedir. 4734 sayılı Kanun hükümleri incelendiğinde, ihalelerde değerlendirme dışı bırakılma hallerinin Kanun'un çeşitli maddelerinde düzenleme altına alındığı görülmektedir. Belirtilen bu durumlar, yasal değerlendirme dışı bırakılma nedenleri olup, bu durum 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun da bir sonucudur.

Hukukumuzda idarî yaptırım türleri, idarî para cezaları ve idarî tedbirler olarak sınıflandırılmaktadır. Nitekim 5326 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, idarî para cezalarının yanı sıra idarî tedbirler de idarî yaptırım olarak kabul edilmiş, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili yasalarda yer alan diğer tedbirler, idarî tedbir olarak tanımlanmıştır.

İdarî yaptırımlara, cezalandırma amaçlarının da bulunması nedeniyle temel ceza hukuku ilkelerinden; savunma hakkı, kanunilik, lehe kanunun geçmişe yürümesi, masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır kuralı gibi ilkelerin de uygun olduğu ölçüde tatbik edilmesi gerekmektedir.

Anayasa'nın 38. maddesinde idarî ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.

Söz konusu ilke, Anayasa'nın 38. maddesinde, “kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...” kuralıyla ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde "suç ve cezada kanunilik ilkesi" başlığı altında düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz."; 3. fıkrasında ise, “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” kuralına yer verilmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

5326 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince, bir fiilin idarî yaptırıma konu edilebilmesi için, bu fiil kanunda açıkça tanımlanmalı veya kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve kuralın içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle doldurularak bu fiilin idarî yaptırımı gerektirdiği ortaya konulmalı, bir fiil nedeniyle uygulanacak yaptırımın türü, süresi ve miktarı ise kanunla belirlenmelidir.

Hangi fiillerin idarî yaptırım gerektirdiğinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak bir eyleme yaptırım uygulanabilmesi için yaptırım uygulanacak eylemin belirli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya fiileri kapsadığı şeklinde yorumla yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesinin ihlâlidir. Bu bakımdan, kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza normlarının genişletilemeyeceğini de öngörür. Eğer kanun hükmü istisnai nitelikte ise dar yoruma tabi tutulmalıdır. Nitekim idari tedbirler istisnai nitelik taşıdığından dar yorumlanması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; ….. İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 24/11/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “H.348 Referanslı 380 Kvlık (32 Km) Çift Devre 3B 1272 Mcm İletkenli Eser Dgkçs - Kayaş E. İ.

Hattının Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis İşi” ihalesine 12 istekli tarafından teklif sunulduğu ve bu tekliflerden 11’inin geçerli teklif olarak kabul edildiği, tekliflerin ayrıntılı değerlendirilmesi neticesinde geçerli tüm tekliflerin sınır değerin üzerinde olduğu, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak davacı şirketin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak ise...Enerji Montaj İnş. Taah. San. ve Tic.

A.Ş.'nin belirlendiği, ... Enerji Montaj İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, davacı şirketin ihaleye çıkılmadan önce davaya konu ihaleye ilişkin bilgileri haiz olduğu, bu durumun da davacı şirket lehine avantaj sağladığı ve ihaleye katılan istekliler arasındaki eşitlik ve rekabeti ortadan kaldırdığı,

ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı hareket edildiğinden bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin yeniden gerçekleştirilmesi şeklinde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davalı Kurumun 18.02.2016 tarih ve 3648 sayılı yazısıyla ihaleye ilişkin olarak bilgi ve belge talebini içeren yazısına istinaden …. tarafından gönderilen 25.02.2016 tarih ve 755.02.07-E.21628 sayılı cevapta, "ihaleye çıkılan projenin müellifinin … olduğu, ilk hazırlan projenin revizyonu olmadığı, tamamen farklı bir proje olduğu, bu nedenle herhangi bir onaya ihtiyaç duyulmadığı, arazinin güzergâhı ve topoğrafyası da dahil tüm bilgilerin ihale dokümanı ekinde tüm isteklilere verildiği"nin ifade edildiği; davaya konu kararda ise, "...idarenin iddia ettiği gibi projelerin tamamen değiştirilmediği,

proje kapsamında yapımı öngörülen elektrik iletim hattı direklerinin tipleri ile direk tiplerinde gerçekleştirilen değişiklik neticesinde ihtiyaç duyulan hususlarda revizyona gidildiği ancak projeler üzerinde yer alan bilgilerin büyük kısmının Bağlantı Anlaşması çerçevesinde ...

Enerji A.Ş. tarafından hazırlanan projeler ile bire bir uyumlu olduğu belirtildiğinden, davaya konu ihalede yapılması ön görülen iş ile, danışmanlık kapsamında yapılan işin aynı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, kanununilik ilkesi gereği, idari tedbirlere ilişkin olarak genişletici yorum yapılmayacağı ve dar yorumlanması gerektiğinden, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … 4. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…. sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen toplam …TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …..TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın ve kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine, müdahil yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23.12.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Temyizi istenilen İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılı sebepler bulunmadığından, İdare Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.