Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2016/364 K.2016/1606

Danıştay Tetkik Hâkimi … Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; ….

İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 16.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2015 - 2016 Eğitim Öğretim Yılı Taşımalı Eğitim Kapsamında Olan toplam 1807 Öğrenciye 182 İş Günü 328874 Öğün Sıcak Sulu Öğle Yemeği Verilmesi (Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Yemek Sonrası İşler) İşi " ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesine ilişkin 26.08.2015 tarih ve 2015/UH.IV-2360 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; ihalenin uhdesinde kaldığı, en uygun ikinci teklif sahibi olan davacı tarafından, ihale uhdesinde kalan isteklinin sunmuş olduğu bilanço ve iş hacmini gösteren belgelerin eksik olduğu, yine aynı istekli tarafından sunulan işletme kayıt belgesinin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nca pasif konuma getirildiği iddialarıyla 31.07.2015 tarihinde yapılan şikâyet başvurusuna, 07.08.2015 tarihinde, iddiaların incelendiği ve kurum içi yazışmaların devam ettiği şeklinde cevap verildiği, 20.08.2015 tarihli yazı ile de başvurusunun reddedildiği,

davacının ise 20.08.2015 tarihli şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işleme karşı 21.08.2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, davacının idareye şikâyet başvuru tarihi olan 31.07.2015 tarihinden itibaren idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde en geç 20.08.2015 günü Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 21.08.2015 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması nedeniyle başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş,

bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

Anayasa'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükümlerine yer verilmiştir. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine, 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrada ise, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmü yer almıştır.

Bu ek fıkranın gerekçesinde, değişikliğin, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden, Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idari makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları kuşkusuzdur.

Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, yasalarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel yasa ya da yürürlükteki yasalarda uygun değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, .... tarih ve E:... sayılı kararında.

5225 sayılı Kanun'da, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasa'nın 40. maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlete verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her yasada özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.

Tüm bu açıklamalar sonucunda; Devletin, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idari mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmesinin zorunlu olduğu ortaya çıkmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği kuralına yer verilmiş; aynı Kanunun "İdareye Şikâyet Başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 3. fıkrasında, "İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.

Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.".

4. fıkrasında ise, "Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir." hükümleri yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden,.

İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile yapılan "2015-2016 Eğitim Öğretim Yılı Taşımalı Eğitim Kapsamında Olan Toplam 1807 Öğrenciye 182 İş Günü 328874 Öğün Sıcak Sulu Öğle Yemeği Verilmesi (Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Yemek Sonrası İşler) İşi" İhalesine ilişkin olarak ihale uhdesinde kalan istekli teklifinin uygun olmadığı iddialarıyla davacının 31.07.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna, 07.08.2015 tarihinde, iddiaların incelendiği ve kurum içi yazışmaların devam ettiği şeklinde cevap verildiği, 20.08.2015 tarihli yazı ile de başvurusunun reddedildiği,

kararın aynı gün tebliği üzerine davacının 21.08.2015 tarihinde kayda giren dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 31.07.2015 tarihinden itibaren idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde en geç 20.08.2015 gününe kadar itirazen şikâyet başvurusunun yapılmadığından bahisle başvurunun süre yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bakılan davada, kesinleşen ihale kararına karşı davacının 10 gün içerisinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ihaleyi yapan idarenin 07.08.2015 tarihli yazısında şikâyet başvurusu üzerine incelemenin devam ettiğinin belirtildiği, 10 günlük yasal süre içerisinde şikâyet başvurusunun sonlandırılmadığı, bu süre bittikten sonra cevap vermek suretiyle davacıyı yanılttığı, öte yandan şikâyetin reddine ilişkin işlemde de itirazen şikâyet mercii ve süresinin belirtilmeyerek Anayasa'nın 40. maddesinin ihlal edildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacının 'na yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olduğunun kabulü gerektiğinden dava konusu işlemde ve davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca …. 8. İdare Mahkemesi'nin …. tarih ve E:…. sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen ….-TL yargılama gideri, 264,30-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,