Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2011/14458 K.2015/6723

Vekili İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin... tarih ve E:...; K:...sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti :Savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi : Dava konusu idari para cezasının tesisinde 5510 sayılı Kanun'un lehe olan hükümleri uygulanması gerekmekte olup; bu husus gözetilmeksizin verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce gereği görüşüldü:

Dava; davacı .......Apartmanı Kat Malikleri Kurulu tarafından, işyeri tescil belgesinin, işe giriş bildirgesinin ve 2004/12, 2005/1 -2, 2006/10-11-12, 2007/1-2. aylara ait aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmediğinden bahisle toplam 14.023,80 YTL idari para cezası verilmesine ilişkin (Devredilen) ....Sigorta İl Müdürlüğü’nün 20.06.2007 günlü ve 11984 sayılı işlemi ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin komisyon kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Zonguldak İdare Mahkemesince; şikayetçi .........’un yazılı beyanları, konu ile ilgili olarak yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda yer alan tespitler, resmi kurumlar tarafından tutulan tutanaklar ile bildirim belgeleri dikkate alındığında adı geçen kişinin davacı .......Apartmanında kalorifer yakma işini üstlendiği sabit olup, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca tesis edilen dava konusu cezalandırma işleminde ve bu işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin komisyon kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda karar verilmiştir.

Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan mahkeme kararının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; ........... isimli kişinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına muhatap 18.11.2005 tarihli şikayet başvurusu ile.......... adresinde kapıcılığa başladığını, sosyal güvencesinin olmadığını, asgari ücret almadığını, sadece kış boyunca kazan yakma parası aldığını belirterek kendisine yardımcı olunmasını istediği, anılan yazının Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığı kanalı ile (Devredilen) ........

Sigorta İl Müdürlüğüne intikal etmesi üzerine 04.10.2003 - 08.02.2007 dönemi için inceleme başlatıldığı, Sosyal Güvenlik Kontrol Memuru ............. tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 31.05.2007 günlü ve 2007/94 sayılı raporun değerlendirme bölümünde ...........Apartmanı sakinleri adına veya bu apartmanda seçilmiş herhangi bir kişi adına tescilli bir dosyanın bulunmadığı, 08.02.2007 tarihinde şikayetçinin belirtmiş olduğu adreste fiili tespit yapıldığı, bu tespitte ..................’un çalıştığının görüldüğü,

634 sayılı Kanuna göre 8 ve daha yukarı kişilerin oturduğu binalarda apartman yönetimi oluşturmak mecburi olmasına rağmen .............Apartmanının bu Kanuna aykırı davrandığı, öncelikle ...........Apartmanı adına dosya tescil edilmesinin gerektiği, yapılan fiili tespit, İl Çevre ve Orman Müdürlüğünün tutmuş olduğu tutanaklar, çalışanlara ait kimlik bildirim belgesi (Form - 5), çalışanlara ait kimlik bildirim belgesi (Form – 2), çevre soruşturması ve ............Mahalle Muhtarı ile yapılan telefon görüşmesi ışığında ............’un uzun süreden beri ...........Apartmanında kaloriferci olarak çalıştığı kanaatine ulaşıldığı,

İl Çevre ve Orman Müdürlüğünün göndermiş olduğu ilk tutanağın 28.12.2004 tarihli olduğu, ikinci tutanakta ise 23.02.2005 tarihinin yazılı olduğu, her iki tutanakta da şikayetçinin imzası olduğu, bu iki tarih arasında zamanın kısa olması, apartmanın kömürlü olması ve mevsimin kış olması, apartmanın kapıcı dairesinde oturması dikkate alındığında şikayetçi ..........’un devamlı çalıştığı kanaatine ulaşıldığı, sonuç olarak ........

Apartmanı Kat Malikleri adına 28.12.2004 tarihi itibarıyla Kapıcılık ve Kalorifer Yakım İşi olarak işyeri bildirgesinin istenilmesi, verilmemesi durumunda resen düzenlenmesi ve 506 sayılı Kanunun 140/a maddesi gereğince idari para cezası uygulanması, yeni tescil edilecek dosyada .............. adına 28.12.2004 tarihi itibarıyla sigortalı işe giriş bildirgesinin istenmesi, verilmemesi durumunda resen düzenlenmesi ve 506 sayılı Kanunun 140/b maddesi gereğince idari para cezası uygulanması, yeni tescil edilecek dosyada .............adına 2004/12, 2005/1-2, 2006/10-11-12, 2007/1-2. aylara ait aylık prim ve hizmet belgelerinin istenmesi,

süresinde verilmemesi durumunda resen düzenlenmesi ve 506 sayılı Kanunun 140/c maddesi uyarınca idari para cezası uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, anılan rapora istinaden ........Sigorta İl Müdürlüğünce (Devredilen) 20.06.2007 günlü ve 11984 sayılı işlemle davacı Kat Malikleri Kurulunun 28.12.2004 tarihinden itibaren sigortalı çalıştırmaya başlamış olmasına rağmen işyeri bildirgesinin yasal süresi içerisinde verilmemesi, sigortalı işe giriş bildirgesinin yasal süresi içerisinde verilmemesi,

2004/12, 2005/1 -2, 2006/10-11-12, 2007/1-2. aylara ait aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde verilmediğinden bahisle toplam 14.023,80 YTL idari para cezası verildiği, anılan işlemin 10.07.2007 tarihinde tebliği üzerine 18.07.2007 tarihinde para cezasının kaldırılması talebiyle İdari Para Cezası İtiraz Komisyonuna başvuruda bulunulduğu, Komisyon tarafından talebin reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemin, aylık prim hizmet belgelerinin, işyeri bildirgesi ve işe giriş bildirgesnin verilmemesi nedeniyle uygulanan idari para cezasını kapsadığı görüldüğünden işlem, bu fiiller için ayrı ayrı değerlendirilecektir.

Dava konusu işlemin aylık prim hizmet belgelerinin verilmemesi nedeniyle verilen idari para cezası kısmı yönünden;

Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79. maddesinin 1. fıkrasında, işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalının sigorta primleri ve destek primi hesabına esas tutulan kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayıları ile bu primleri gösteren ve örneği yönetmelikle belirlenen asıl ve ek belgeleri ait olduğu ayı veya dönemi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle ve Kurumca istenilmesi halinde iş yeri kayıtlarını ibraz etmekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren bir ay içinde yazılı olarak Kuruma bildirmekle yükümlüdür hükmü, aynı maddenin 5. fıkrasında da, bu yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenler hakkında 140. madde hükümlerinin uygulanacağı hükmü yer almaktadır.

506 sayılı Kanunun 140. maddesinde, "b) Bu Kanunun 9 uncu maddesinde belirtilen bildirgeyi yasal süresi içinde Kuruma vermeyenlere, her bir sigortalı için aylık asgari ücret tutarında, bildirilmeyen sigortalıların çalışma izninin olmaması durumunda asgari ücretin iki katı tutarında; c) (Değişik: 24/6/2004-5198/18 md.) Bu Kanunun 79 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri anılan fıkrada belirtilen süre içinde Kuruma vermeyenlere her bir fiil için belgenin.

1- Asıl nitelikli olması halinde aylık asgarî ücretin üç katını geçmemek kaydıyla Kuruma verilmiş olan belgede kayıtlı sigortalı sayısı başına aylık asgarî ücretin 1/5'i tutarında, 2- Ek nitelikte olması halinde Kuruma verilmiş olan her bir ek belge için aylık asgarî ücretin 1/8'i tutarında, Şu kadar ki, ek belgenin 79 uncu maddenin üçüncü fıkrasına istinaden Kurumca re'sen düzenlenmesi durumunda aylık asgarî ücretin üç katı tutarında,

3- Mahkeme kararı ile veya denetim elemanlarınca yapılan tespitler sonucunda ya da kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen belgelerden hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği saptanan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği üzerinde durulmaksızın aylık asgarî ücretin üç katı tutarında.... idari para cezası verilir." kuralı düzenlenmiştir.

506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun, idari para cezasına ilişkin hükümleri 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş olup; anılan Yasanın 86. maddesinin 1. fıkrasında ise, işverenin bir ay içinde 4. maddeye tâbi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tâbi sigortalıların;

ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, 80. maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış;

aynı Yasanın 102. maddesinde ise, 86. maddesinin 1. fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgelerin, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde ya da belirlenen süre içinde verilmediğinin, mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler sonucu anlaşılması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.

Türk Ceza Kanunu'nun 2'inci maddesinde ifadesini bulan "suç ve cezaların kanuniliği ilkesine göre, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı ceza vermek mümkün olmadığı gibi, cürüm ve kabahatin işlendiği zamandaki kanunu ile sonradan çıkarılan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanması esastır.

Uyuşmazlıkta, davacının işyerinde çalıştığı sabit olan kişiye ait aylık prim hizmet belgesinin verilmemesi nedeniyle 506 sayılı Kanunun 140 (c) maddesi hükmü uyarınca ceza verilmesi gerektiği açıktır. Ancak, 506 sayılı Kanun'un 140 (c) maddesi hükmü dikkate alınarak davacıya asgari ücretin üç katı tutarında idari para cezası verildiği, oysa 506 sayılı Kanunun bir çok hükmünün 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kalktığı, davacının fiiline uyan cezanın da 5510 sayılı Kanunla asgari ücretin 2 katı oranına indirildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacının lehine olan kanun dikkate alındığında idarî para cezasının asgari ücretin 2 katı tutarında uygulanması gerekirken, asgari ücretin 3 katı tutarında idarî para cezası verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin işyeri bildirgesi ve işe giriş bildirgesi verilmemesi nedeniyle uygulanan idarî para cezasına ilişkin kısmı incelendiğinde ise; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının bu kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kısmen kabulüyle, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:....

K... sayılı kararının, aylık prim hizmet bildirgelerinin verilmemesinden dolayı uygulanan idari para cezasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, davacının temyiz isteminin kısmen reddiyle, işyeri bildirgesi ve işe giriş bildirgesinin verilmemesinden dolayı uygulanan para cezasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmına yönelik temyiz isteminin reddi ile bu kısmının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,