Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2013/13459 K.2018/3300

Temyiz Edenler ve Karşı Taraf (Davacılar) : Vekilleri : Temyiz Edenler ve Karşı Taraf 1- (Davalı) : Vekilleri : 2- Müdahil (Davalı Yanında) : Vekili :

İstemin Özeti :..İdare Mahkemesi'nin ... tarih, ... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti :Taraflarca mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Düşüncesi :Temyiz istemine konu mahkeme kararının bakıcı gideri maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulmasına, kararın diğer kısımlarına yönelik temyiz istemlerinin ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan 'nun, 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından,

dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; davacılar tarafından, davacı 'in, ..Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi'ndeki doğumundan sonra hastanece gerekli tedavisinin yapılmayarak her iki gözünün de görme yeteneğini yitirmesi sonucunda idarenin hizmet kusuru nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen için 300.000-TL maddi, 250.000-TL manevi, anne .. için 150.000-TL maddi, 100.000-TL manevi, baba için 150.000-TL maddi, 100.000-TL manevi olmak üzere toplam 1.050.000-TL zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece tazminine karar verilmesi istemiyle istemiyle açılmıştır.

..İdare Mahkemesince; davalı idarece sunulan sağlık hizmetlerinde tıbbi açıdan hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti bakımından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bu maksatla hazırlanarak dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'nun 03.09.2012 tarih ve 3187 karar sayılı raporunda "bebek 'in 28 haftalık ve 1000 gr ağırlığında olarak 24.05.2008 tarihinde normal spontan vaginal yolla doğduğu, yenidoğan servisinde kuvöze alındığı, 16.06.2008 tarihine dek takip edilip taburcu edildiği,

15.06.2008 tarihinde gözlem formuna “aileye prematürite komplikasyonları açısından görüşme yapıldı, önerilerde bulunuldu.” ifadesine yer verildiği, 08.07.2008 tarihinde çocuk polikliniğine yenidoğan sarılığı hipotroidi tanısı konularak muayene edildiği, 04.11.2008-07.11.2008 tarihleri arasında anemi nedeniyle sevk edildiği Hastanede strabismus ve nistagmusu olduğu, yapılan ROP muayenesinde bilateral evre 4 ROP saptandığı, 18.02.2009 tarihinde yapılan muayenesinde “sağ göz 4-b, sol göz ROP 5” teşhisinin konulduğu, 16.06.2008 tarihinde taburcu edilen hastanın 23 günlük olup ROP açısından muayene sınırının 4 hafta olduğu,

bu nedenle hastanın 28 günlük iken yani taburcu edildikten 5 gün sonra muayene edilmesinin temini gerektiği, bu sorumluluğun bebeği takip eden çocuk doktorunda olduğu, hastaya taburculukla ilgili genel bilgilerin verildiği ifade edilmekle beraber hastanın göze sevk edilmediğinin anlaşıldığı, bu nedenle sorumlu hekimin tıp kurallarına uygun olmadığı, ayrıca 08.07.2008 tarihli poliklinik muayenesinde de hastanın ROP açısından değerlendirilmesi gerektiği, ancak muayene tarihinde hastanın 7. haftasını doldurmuş olduğu,

bu dönemde gözdeki hasarın yerleşmiş olduğunun kabulü gerektiği, bu nedenle hastanın bu dönemde muayene ettirilmemesinin eksiklik olmakla beraber hastanın gözündeki tıbbi hasarı artırdığının tıbbi delillerinin bulunmadığı" görüşlerine yer verilmiş, İdare Mahkemesi'nce bilirkişi raporunda yer alan tespitlere istinaden dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu kanaatine varılmış ve davacıların zararlarının hesaplanmasına yönelik olarak alınan 17.05.2013 havale tarihli hesap bilirkişisi raporu da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne,

(iş gücü kaybı zararı nedeniyle) 238.339,53-TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 30.03.2009 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacı 'e ödenmesine, maddi tazminat isteminin fazlaya ilişkin kısmı olan 361.660,47-TL'sinin ise reddine; davacıların manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile davacılardan için 150.000-TL, için 50.000-TL ve için 50.000-TL olmak üzere toplam 250.000-TL manevi tazminatın davalı idarece 30.03.2009 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, manevi tazminat isteminin 200.000-TL'ye ilişkin kısmının ise reddine karar verilmiştir.

Taraflarca, kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Temyiz istemine konu İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ve kısmen reddine ilişkin kısımlarında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.maddesinde sayılan bozma nedenleri bulunmamaktadır. Kararın, maddi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısmı incelenecek olursa; Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'un "Sorumluluk" başlıklı 49. maddesinde. "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür." hükmü, "Zararın ve kusurun ispatı" başlıklı 50.maddesinde. "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.

Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler." hükmü, "Bedensel zarar" başlıklı 54. maddesinde.

"Bedensel zararlar özellikle şunlardır: Tedavi giderleri, Kazanç kaybı, Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar, Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar" hükmü, "Belirlenmesi" başlıklı 55. maddesinde ise. "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır.

Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.

Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır." hükmü düzenlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; bakılan davanın davacılar tarafından, ..Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi'nde 24.05.2008 tarihinde 28 haftalık ve 1000 gr ağırlığında doğan ve anılan hastanenin Yeni Doğan Servisinde 23 gün boyunca yatarak takip edilen çocukları ..'in, eksik ve hatalı tıbbi uygulamalar sonucunda görme yeteneğini kaybettiği iddiasıyla açıldığı, İdare Mahkemesi'nce dosya kapsamında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu dosyaya sunulan Adli Tıp Raporu ile 'in takip ve tedavisinde hizmet kusuru bulunduğunun tespit edildiği,

yenidoğan servisinde yattığı süreçte çocuğun takibp ve tedavisini yürüten müdahil Dr... hakkında taksirle yaralama suçlaması ile ..Sulh Ceza Mahkemesi'nin ... esasına kayden açılan ceza davasında, adı geçen hekimin suçlu bulunduğu ve hakkında 6.000-TL adli para cezasına hükmedilerek hükmün açıklamasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın da kesinleştiği, yine çocuğun takip ve tedavisini üstlenen ve aralarında müdahil Dr...'nin de bulunduğu hekimler hakkında davalı idarece açılan soruşturma sonucunda bahse konu çalışanlar hakkında 1/10 oranında aylıktan kesme disiplin cezasının uygulandığı, bu cezanın iptali istemiyle ...

9. İdare Mahkemesi'nin ... esasına kayden açılan davada davanın reddine karar verildiği ve yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay 12. Dairesi'nce söz konusu kararın onanmasına karar verildiği, dava konusu olayda uğranılan maddi zararın tespiti için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanarak dosyaya sunulan bilirkişi raporunda, davacılar çocuğunun %85 iş gücü kaybı nedeniyle uğradığı zararın 238.339,53-TL olarak hesaplandığı, çocuğun 3.kişinin sürekli bakımına muhtaç olup olmadığı doktor raporu ile sabit olmadığından bu hususta zarar hesabının yapılmadığının belirtildiği,

davacı tarafça dosyaya sunulan rapora itiraz ve beyan dilekçeleri ile 'in bakıma muhtaçlık durumunun tespiti için rapor alınması ve sonucuna göre bakıcı gideri zararlarının hesaplanmasının talep edildiği, İdare Mahkemesi'nce dava dilekçesinde bakım masrafları veya bakıcı gideri adı altında herhangi bir tazminat talep edilmediği gerekçesi ile davacı tarafın bu yöndeki talepleri dikkate alınmaksızın iş gücü kaybı zararı ile manevi zarara ilişkin tazminat istemleri hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafın temyiz dilekçesinde, dava dilekçesinde 'in sürekli bakıcıya gereksinim duyacağına yer verildiği, buna göre maddi tazminat istemlerine bakıcı giderlerinin de dahil olduğunun kabulünün gerektiği, mahkemece bakıcı gideri istemlerinin reddi yönünde verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Dava dilekçesi incelendiğinde, maddi tazminat talebine ilişkin gerekçeler içerisinde, 'in yaşı ilerledikçe sürekli olarak bakıcıya gereksinim duyacağı hususlarına da yer verildiği görülmektedir.

Yine davacı tarafça dosyaya sunulan ... Eğitim Araştırma Hastanesi'nin 29.01.2016 tarihli Engelli Sağlık Kurulu Raporu incelendiğinde, 'in görme yeteneği açısından özür oranının %90 olduğunun tespit edildiği görülmektedir.

İdarenin tazminle yükümlü tutulması, ancak, kesin olarak ortaya çıkmış, belirgin hale gelmiş maddi zararın varlığı halinde mümkündür. Kişinin isteği dışında maddi varlığında meydana gelen kayıp ve eksikliklerle, çoğalma olanağından yoksunluk olarak tanımlanan maddi zarar, henüz kesin olarak ortaya çıkmamış, belirgin hale gelmemiş ise, idarenin tazminle yükümlü tutulmasına olanak bulunmamaktadır.

Maddi zararlar, mala veya şahsa verilen zararlardır. Şahsa verilen zararlar ise, bedensel (cismani) zararlar olabileceği gibi, destekten yoksun kalma sonucunda oluşan zararlarda olduğu gibi ölüme bağlı zararlar da olabilmektedir.

Dairemizin istikrar kazanmış pek çok kararında da vurgulandığı üzere bedensel zararlar, tedavi giderleri, çalışma gücünün azalması ve yok olması (işgücü kaybı, fonksiyon kaybı, efor kaybı), bakıcı ücreti, ekonomik geleceğin zorlaşması gibi bir çok biçimde ortaya çıkabilmektedir.

İdare Mahkemesi'nce; her ne kadar dava dilekçesinde bakıcı gideri adı altında herhangi bir tazminat istemi bulunulmadığı gerekçesi ile maddi tazminat isteminin kısmen reddine karar verilmiş ise de, yukarıda açıklandığı ve Dairemizin istikrar kazanmış pek çok kararında da belirtildiği üzere bakıcı giderinin bedensel zarar kavramı içinde değerlendirilmesi ve şartlarının bulunması halinde ayrıca bir talep aranmaksızın bu zararın da hesaplatılarak hüküm altına alınması gerekirken, aksi yönde verilen kararda hukuken isabet görülmemiştir.

Bu durumda, İdare Mahkemesi'nce davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle %90 oranında iş gücü kaybına uğrayan 'in üçüncü bir kişinin yardımı olmaksızın hayatını tek başına idame ettirip ettiremeyeceğinin araştırılması, bakıma muhtaç olduğunun tespiti halinde ise bakıcı gideri tazminat miktarının hesaplatılarak hüküm altına alınması gerekmektedir.