Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2013/14273 K.-

Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/14273 E. , / K.

"İçtihat Metni"T.C.

DANIŞTAY

ONBEŞİNCİ DAİRE

Esas No : 2013/14273 Karar No : 2015/8659

Davacı : Vekili :

Davalılar : 1- Vekili : 2- Vekilleri :

Davanın Özeti : ... ile Türk Eczacılar Birliği arasında 01.02.2012 tarihinde imzalanan Kapsamındaki Kişilerin Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 3.4. maddesinin 4.fıkrasında 19.09.2013 tarihinde imzalanan Ek Protokolle yapılan değişikliğin, cirosu yüksek eczanelerin reçete başına daha az hizmet bedeli almasına, cirosu düşük eczanelerin reçete başına daha fazla hizmet bedeli almasına yol açan ve sadece bir kısım eczacı lehine yapılan düzenlemenin Anayasa ve hukukun temel ilkelerine aykırı olduğu; satış hasılatının reçete başına ödenecek hizmet bedelinde belirleyici olmasının hiçbir mantığı bulunmadığı,

eşit sayıda reçete fatura eden eczacıların ilaçtan farklı kalemler nedeniyle daha yüksek olan toplam satış hasılatı nedeniyle eşit olmayan uygulamaya maruz bırakıldıkları, eşitler arasında eşitsizlik yaratıldığı gerekçeleriyle iptali istenilmektedir.

Başkanlığı'nın Savunmasının Özeti : Kurumla TEB arasında 2007 yılından beri yapılagelen İlaç Temini Protokolllerinde, eczanelerin ekonomik büyüklüğünün göstergesi olarak değerlendirilen cirosu ile ters orantılı olarak Kuruma indirim yapılması hususunun yer aldığı, düşük cirolu eczanelerin kapanma tehlikesi ile karşı karşıya olduğu hususu TEB tarafından gündeme getirilerek ilaca erişim hizmetinin kesintisiz ve yaygın bir şekilde sürdürülmesi için Protokolün 3.4 maddesinde iyileştirmede bulunulmasının talep edildiği,

bu sebeple %0 iskonto ciro aralığının 0-700.000 TL olarak genişletildiği ve bu aralıktaki ecanelere ödenen hizmet bedelinin arttırılması konusunda mutabakata varıldığı, eczanelerin cirosuna orantılı olarak Kuruma kademeli indirim yapılması uygulamasına karşı daha önce de dava açıldığı ve hukuka aykırı bulunmadığı,

eczanelerin söz konusu Protokol çerçevesinde sözleşme yapıp yapmamakta serbest oldukları, davacının da Kurumla sözleşme imzaladığı ve Protokol hükümlerini kabul ettiği, davacının öncesinde de 25 kuruş hizmet bedeli aldığı şimdiki değişiklikle de 25 kuruş hizmet bedeli alacağı, bu nedenle olumlu ya da olumsuz etkilenmediği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

'nin Savunmasının Özeti : Cirosu çok eczanenin Kuruma daha çok iskonto yaptığı, cirosu az olan eczanenin ise Kuruma daha az iskonto yaptığı, bu düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olmadığı, nitekim bu konuda açılan davaların reddedildiği, uygulama ile eczaneler arasında ekonomik bir denge kurulmasının ve rekabetin geliştirilmesinin amaçlandığı, hakkaniyete uygun düzenlemenin iptali istemiyle açılan davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı :

Düşüncesi : Dava, ile Türk Eczacılar Birliği arasında 01.02.2012 tarihinde imzalanan Kapsamındaki Kişilerin Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 3.4. maddesinin 4.fıkrasında 19.09.2013 tarihinde imzalanan Ek Protokolle yapılan değişikliğin iptali istemiyle açılmıştır.

5510 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73.maddesi ile 6643 sayılı Kanununun 1., 4., 34. ve 39.maddeleri hükümlerine göre eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, 'nun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve böylece 5510 sayılı Yasanın kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği hususunda bir şüphe bulunmamaktadır.

Eczacıların meslek örgütü olan ve yasa gereği bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol yapmaya yetkili olan ile yine yasa gereği sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alan davalı kurum (SGK) arasında yapılacak protokolün, her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olması zorunludur.

Dava konusu edilen değişiklikle, 2012 Protokolü 3.4.maddesindeki "Eczacıya her reçete başına 25 (yirmi beş) Kuruş hizmet bedeli ödenir." ifadesi kaldırılarak; "Kuruma % 0 iskonto yapan eczacıya her reçete başına 75 (yetmiş beş) kuruş, diğer kademelerde iskonto yapan eczacıya ise her reçete başına 25 (yirmi beş) kuruş hizmet bedeli ödenir." ifadesi getirilmiştir.

Türk Eczacılar Birliğ'inin, kapanma tehlikesi ortaya çıkan düşük cirolu eczanelere dikkat çekmesi üzerine, ilaca erişim hizmetinin kesintisiz ve yaygın şekilde sürdürülebilmesini devam ettirebilmek amacıyla %0 iskonto ciro aralığının 0-700.000 TL olacak şekide genişletilerek, bu aralıktaki eczanelere ödenen hizmet bedelinin artırıldığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla anılan değişiklikle, Kuruma %0 iskonto yapan eczacıya her reçete başına 75 kuruş, diğer kademelerde iskonto yapan eczacıya ise her reçete başına 25 kuruş hizmet bedeli ödenmesi kararlaştırılmış ki; bu düzenlemenin eczanelerin büyük çoğunluğunun lehine olan, onlara ek kazanımlar sağlayan, kamusal menfaat ile bireysel menfaatler arasında denge oluşturmaya yönelik olduğu görülmektedir.

Bu haliyle, eczaneler arasında ekonomik bir denge kurulması ve rekabetin geliştirilmesi ve de kamusal menfaatin bireysel menfaatle dengelenmesi amaçlarıyla yapılan değişiklik 6643 sayılı Kanununa uygun olup, hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 09.12.2015 tarihinde, davacı vekili Av.....'ın geldiği, davalı Başkanlığı vekili Av.... ve Av....'ın, davalı Türk Eczacılar Birliği vekili Av....'ın geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:

Dava; ile arasında 01.02.2012 tarihinde imzalanan " Kapsamındaki Kişilerin Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin" Protokolün 3.4.maddesinin 4.fıkrasında 19.09.2013 tarihinde imzalanan Ek Protokolle yapılan değişikliğin iptali istemiyle açılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortalar Kanununun 73'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında, bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı, hükmüne yer verilmiş olup.

6643 sayılı Kanununun 1'inci maddesinde.

Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu,

39 maddesinin (j) bendinde, Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma görevi bulunduğu, hükmü yer almıştır.

Yukarıda yer verilen hükümlerin değerlendirilmesinden; sağlık hizmeti sunucusu olan eczanelerin kendilerinden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu veya özel kurumlarla anlaşma yapmaya veya protokol düzenlemeye yetkili olduğu; bu şekilde de, 5510 sayılı Yasa kapsamında sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortasından yararlanacak kişilere hizmet verildiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve üllkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25'inci maddesinin 1'inci fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56'ncı maddesinin 3'üncü fıkrasında yer verilen, devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.

Bütün bu amaçların gerçekleştirilebilmesi amacıyla, 6643 sayılı Yasanın verdiği yetki ile hareket eden Merkez Heyeti ile arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01.02.2012 tarihinde imzalanan ve 01.07.2015 tarihine kadar geçerli olmak üzere protokol düzenlenmiştir. İmzalanan protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden temin edilecek ilaçlar ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak SGK ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler düzenlenmiştir.

Protokolün 3.4 maddesinde 19.09.2013 tarihinde imzalanan (2013/1) Ek Protokolle yapılan değişiklikle : " Eczacı indirim oranları, bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden aşağıda belirtildiği şekilde uygulanacaktır.

700.000 TL'ye kadar satış hasılatı olan eczaneler tarafından yüzde sıfır (%0) indirim,

700.001 TL ile 900.000 TL arasında satış hasılatı olan eczaneler tarafından yüzde bir (%1) indirim,

900.001 TL ile 1.500.000 TL arasında satış hasılatı olan eczaneler tarafından yüzde ikibuçuk (%2,5) indirim,

1.500.000 TL üzerinde satış hasılatı olan eczaneler tarafından yüzde üç (%3) indirim.

Bir önceki yıl satış hasılatı olmayan yeni açılan eczaneler için en düşük indirim oranı uygulanır. İmalatçı ve ithalatçı indirimi yapılarak depocuya satış fiyatı üzerinden depocu ve eczacı kâr oranları uygulandıktan sonra ulaşılan fiyattan eczane indirimi yapılır.

Kuruma %0 iskonto yapan eczacıya her reçete başına 75 (yetmiş beş) Kuruş, diğer kademelerde iskonto yapan eczacıya ise her reçete başına 25 (yirmi beş) Kuruş hizmet bedeli ödenir." hükmü düzenlenmiştir.

Bir taraftan Kurum tarafından sunulan sağlık yardımlarından faydalananların sayısının çokluğu, diğer taraftan, en büyük ilaç alıcısının kamu kurum ve kuruluşları olduğu, bu sebeple de yurdun bir çok yerindeki eczaneler ile anlaşma yapıldığı görülmektedir.

Kamu kaynaklarının bütçe imkânları doğrultusunda etkin ve verimli şekilde kullanılması, gereksiz harcamalarının yapılmaması, tıbbi malzeme alımlarının ve gereksiz ilaç tüketiminin önüne geçilerek tasarrufun sağlanması, bu konuda standartların tespit edilerek sınırlamalar konulması kamu yararı gereği olup Protokolün 3.4. maddesiyle, Kurumun ilaç bedeli ödemelerinin yüksek miktarlara ulaştığı ve bir çok eczanenin satış hasılatında önemli bir yer tuttuğu dikkate alınarak, bedeli Kurum tarafından karşılanan ilaçların bedellerinde belli oranlarda indirime gidildiği, böylece hem kamunun sağlık harcamalarında düşüş sağlandığı,

hem eczanelerin öngörülenden daha yüksek indirimler yapması, haksız rekabete girişilmesi engellenerek ekonomik anlamda korunduğu; dava konusu Protokolün 3.4. maddesinin 4.fıkrası ile de, Protokol revizyon çalışmalarında TEB'in kapanma tehlikesi ortaya çıkan düşük cirolu eczanelere dikkat çekmesi üzerine, ilaca erişim hizmetinin kesintisiz ve yaygın şekilde sürdürülebilmesini devam ettirebilmek amacıyla %0 iskonto ciro aralığının 0-700.000 TL olacak şekide genişletilerek, bu aralıktaki eczanelere ödenen hizmet bedelinin artırıldığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatının ölçüt alınarak, satış hasılatı yüksek olanların daha çok, satış hasılatı düşük olanların ise daha az indirim yapmasına olanak tanındığı, yine bu doğrultuda satış hasılatı düşük olanların reçete başına daha fazla hizmet bedeli almasına olanak tanınarak eczaneler arasında ekonomik bir denge kurulmasının ve rekabetin geliştirilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Eczanelerin söz konusu Protokol çerçevesinde sözleşme yapıp yapmamakta serbest oldukları da dikkate alındığında, dava konusu Protokol kuralının kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

01.02.2012 tarihinde davalı idareler arasında imzalanan Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün 3.4. maddesinin 4.fıkrası "Eczacıya her reçete başına 25 (yirmi beş) Kuruş hizmet bedeli ödenir" şeklinde iken, 19.09.2013 tarihinde imzalanan Ek Protokolle yapılan değişiklikle "Kuruma %0 iskonto yapan eczacıya her reçete başına 75 (yetmiş beş) Kuruş, diğer kademelerde iskonto yapan eczacıya ise her reçete başına 25 (yirmi beş) Kuruş hizmet bedeli ödenir." şeklindeki ibarede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.