Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2013/3037 K.2015/8714

Davanın Özeti

10.7.2010 tarih ve 27637 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ortez-Protezleri Ismarlama Olarak Üreten ve/veya Uygulayan Merkezler ile İşitme Cihazı Satış ve Uygulaması Yapan Merkezler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin, 1., 3., 4. maddelerinin ve 5. maddesi ile Yönetmeliğe eklenen Ek-1'de yer alan Tablo: 1'de malzeme deposunun asgari 10 m² olması gerektiğine ilişkin düzenleme ile Ek-7/A maddesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Mevzuata uygun olarak düzenlenen dava konusu Yönetmelik hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi :

Düşüncesi : Davanın kısmen iptali, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı :

Düşüncesi : Dava; 03.12.2008 tarihli ve 27073 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ortez-Protezleri Ismarlama Olarak Üreten ve/veya Uygulayan Merkezler ile İşitme Cihazı Satış ve Uygulaması Yapan Merkezler Hakkında Yönetmeliğin; 10.07.2010 tarih ve 27637 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ortez-Protezleri Ismarlama Olarak Üreten ve/veya Uygulayan Merkezler İle İşitme Cihazı Satış ve Uygulaması Yapan Merkezler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’le değişik 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ile 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-1 ve Ek-7 sayılı Tablolarla aynı Yönetmelikle eklenen geçici 3’üncü maddesinin istemiyle açılmıştır.

İptal davalarında, idari işlemlerin hukuka uygunluk denetimlerinin, tesis edildikleri tarih itibarıyla yapılması iptal davasının niteliği gereğidir. Zira. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21.01.1988 gün ve E:1987/47. K:1988/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, İdare hukukuna özgü bir dava türü olan iptal davaları; idari işlemler hakkında yapılan hukuka uygunluk denetimi yoluyla hukuk düzenin korunmasını amaçlamaktadır.

Özellikle belli süreyle de olsa uygulama işlemlerine dayanak alınan düzenleyici işlemler yönünden hukuka uygunluk denetiminin yapılması, iptal davasının hukuk düzeninin korunması yolundaki gerçek amacına uygun olandır. Bununla birlikte, iptal istemine konu işlemle ilgili olarak hukuk düzende yapılacak değişikliklerin de, iptal davasında verilecek kararda dikkate alınması gerekir.

Aksi halde, verilebilecek bir iptal hükmünün uygulanmasına hukuken veya fiilen olanak bulunmadığı durumlarda, sırf hukuk düzeninin korunması adına hukuk düzeninde kaosa neden olunabileceği açıktır.

Dolayısıyla; yürürlükte kaldığı dönem için uygulama işlemlerine dayanak alınan düzenleyici işlemler yönünden yürürlükten kaldırılmış olsalar dahi iptal isteminin esasının incelenmesi; herhangi bir uygulamaya neden olmamış veya verilebilecek bir iptal hükmünün uygulanmasına hukuken veya fiilen olanak bulunmadığı durumlarda da, davanın bu nedenle reddi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; 03.12.2008 tarihli ve 27073 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikte, 10.07.2010 tarih ve 27637 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle yapılan kimi değişikliklerin iptal istemine konu edildiği; 24.09.2011 tarih ve 28064 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri İle İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmelik’in 25’inci maddesiyle de, 03.12.2008 tarihli Yönetmeliğin yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmaktadır.

Yeni Yönetmelikte, işbu davada iptal istemine konu “Komisyonun teşkili” başlıklı 5’inci maddesini karşılar bir düzenleme bulunmaması; merkezlerin fiziki koşulları ile sorumlu müdürler ve diğer personelin seçimi ve eğitimleriyle ilgili daha farklı düzenleme öngörülmesi karşısında, davanın mülga Yönetmeliğin değişik 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ile, 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-7 sayılı Tabloya yönelik kısmı hakkında verilebilecek bir iptal hükmünün uygulama olanağı kalmadığı soncuna varılmaktadır.

Davanın; Yönetmeliğin Ek-1’inde yer alan Tablo:1 (Ortez-protez üretim ve uygulama merkezlerinde bulundurulması gereken asgari fiziksel standartlar)’e yönelik kısmına gelince:

Anılan Tabloda Ortez-protez üretim ve uygulama merkezlerinde bulundurulması gereken asgari fiziksel standartlar belirtilmiştir. Tablo bu haliyle, 03.12.2008 tarihli Yönetmeliğin 1 sayılı Ek’inde de yer almış, bu düzenlemeye karşı açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesi 09.11.2010 gün ve E:2009/8523.

K:2010/8941 sayılı kararıyla; ortez ve protez yapım ve uygulama merkezlerinde bulundurulması gereken asgari fiziksel standartlar saptanırken, üniversitelerin, eğitim ve araştırma hastanelerinin ilgili bölümlerinde uzman öğretim görevlilerinin, konuyla ilgili bürokratların ve sivil toplum örgütü temsilcilerinin katılımları sonucunda oluşan ortak görüşün esas alındığı davalı idarece belirtilmekte ise de, ortez ve protezlerin işlevlerine göre farklı büyüklükte oldukları gözönüne alındığında ,ortez ve protezle ilgili fiziki koşullar belirlenirken her bir merkez için ayrı ayrı koşullar belirlenmesi gerektiği;

zira yönetmeliğin yayımından önce TSE standartlarında da bu ayrımın yapıldığı; belirtilen nedenlerle ortez ve protez merkezleri yönünden ayrı ayrı belirleme yapılmaksızın fiziksel koşulların belirlenmesine ilişkin düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı, gerekçesiyle, Tabloya gönderme yapan 6’ncı maddenin 2’ci fıkrası yönünden iptal kararı verilmiştir.

Bu durumda 1 sayılı Tabloda 10.07.2010 tarihinde yapılan değişikliğin Danıştayın iptal kararının yerine getirilmesi anlamı taşımadığı; yeni Yönetmelikte de, ortez ve protez merkezleri yönünden ayrı koşullar belirlenmediği anlaşılmakla, Yönetmeliğin Ek-1’inde yer alan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; davanın, Yönetmeliğin 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ile 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve Geçici 3’üncü maddeyle birlikte Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-7 sayılı Tablo yönünden reddine; kısmen kabulü ile, Ek-1 sayılı Tablonun iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava, 10.7.2010 tarih ve 27637 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ortez-Protezleri Ismarlama Olarak Üreten ve/veya Uygulayan Merkezler ile İşitme Cihazı Satış ve Uygulaması Yapan Merkezler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin, 1., 3., 4. maddelerinin ve 5. maddesi ile Yönetmeliğe eklenen Ek-1'de yer alan Tablo: 1'de malzeme deposunun asgari 10 m² olması gerektiğine ilişkin düzenleme ile Ek-7/A maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava Konusu Yönetmeliğin 1. maddesine yönelik iptal istemi yönünden;

Dava konusu madde ile işitme cihazı satış ve uygulama merkezlerinin açılış ve denetim işlemleri için oluşturulacak komisyonda derneklerin temsil durumu düzenlenmiş ve merkezin türüne göre faaliyet gösteren derneklerden ülke genelinde en çok üyeye sahip derneğin birer temsilcisinin katılacağı, o ilde ilgili dernek temsilcisi bulunmaması halinde bu üyelerin aranmayacağı kurala bağlanmıştır.

İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde oluşturulacak komisyonda derneklerin katılımını bir kurala bağlayan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesine yönelik iptal istemi yönünden;

Giriş katta olmayan ortez-protez uygulama merkezlerinde hastaların sedye ve tekerlekli sandalye ile geçebilmesi için asansör girişinin en az seksen santimetre genişliğinde olması gerektiğine ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava Konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile Yönetmeliğe eklenen Ek-1'de yer alan Tablo: 1'de malzeme deposunun asgari 10 m² olması gerektiğine ilişkin düzenlemeye yönelik iptal istemi yönünden;

Yönetmelik Ek-1’de yer alan Tablo 1’de ortez-protez üretim ve uygulama merkezlerinde bulundurulması gereken asgari fiziksel standartlar belirlenmiştir.

Ortez ve protez yapım ve uygulama merkezlerinde bulundurulması gereken asgari fiziksel standartlar saptanırken, üniversitelerin, eğitim ve araştırma hastanelerinin ilgili bölümlerinde uzman öğretim görevlilerinin, konuyla ilgili bürokratların ve sivil toplum örgütü temsilcilerinin katılımları sonucunda oluşan ortak görüşün esas alındığı davalı idarece belirtilmekte ise de, ortez ve protezlerin işlevlerine göre farklı büyüklükte oldukları gözönüne alındığında, ortez ve protezle ilgili fiziki koşullar belirlenirken her bir merkez (ortez merkezi- protez merkezi) için ayrı ayrı koşullar belirlenmesi gerekmektedir. Zira yönetmeliğin yayımından önceki dönemde yürürlükte bulunan ve Türk Standartları Enstitüsü tarafından çıkarılan standartlarda da bu ayrımın yapıldığı görülmektedir.

Belirtilen nedenlerle ortez ve protez merkezleri yönünden ayrı ayrı belirleme yapılmaksızın fiziksel koşulların belirlenmesine ilişkin düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava Konusu Yönetmeliğin 4. maddesi ile eklenen Geçici 3. madde ve Ek-7/A maddesine yönelik iptal istemi yönünden;

İşitme cihazı satış ve uygulaması yapan işyerlerinde, mesleğin icrasının devam ettiği yıl gözönünde bulundurularak son 4 yıldır bu mesleği icra edenlere eğitim programı sonunda sorumlu müdür sertifikası verilebileceğine ilişkin düzenlemede ve ilgili üniversitelerden alınan görüşler doğrultusunda oluşturulan Ek-7/A'da düzenlenen eğitim programında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle,10.7.2010 tarih ve 27637 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ortez-Protezleri Ismarlama Olarak Üreten ve/veya Uygulayan Merkezler ile İşitme Cihazı Satış ve Uygulaması Yapan Merkezler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin, 5. maddesi ile Yönetmeliğe eklenen Ek-1'de yer alan Tablo: 1'de malzeme deposunun asgari 10 m² olması gerektiğine ilişkin düzenlemenin İPTALİNE, 1., 3., 4. maddelerinin ve Ek-7/A maddesinin REDDİNE, dava kısmen iptal, kısmen ret şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderlerinin yarısı olan …TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,