Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2013/4268 K.2016/2385

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü: Dava; davacı tarafından, kusurlu sağlık hizmeti sonucunda oluştuğu öne sürülen 3.107,76 TLmaddi ve 15.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 18.107,76 TL zararın idareye başvuru tarihi olan 25.8.2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.

..... İdare Mahkemesi'nce; davacının ameliyatı esnasında takılan protezlerin farklı olduğu hususunun (bir tarafa moderato /Orta diğer tarafa high/Yüksek profil ) gerek ameliyatı yapan doktorun kendi ifadesinden gerekse davacının talebi üzerine .......

Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen rapor ile yine davalı idare tarafından cezai soruşturma kapsamında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda Op.Dr. ....... tarafından düzenlenen rapordan görüldüğü üzere sabit olduğu, davacının hasta dosyasında meme büyütme operasyonu yazdığı, asimetriye ilişkin bir ibare olmadığı gibi davacının bu hususta da bilgilendirilmediği açık olup, davacının uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini gerektiği, maddi tazminat istemi açısından, davacının 760,46 TL ameliyat masrafı ve 1.750.00 TL silikon protezi için toplam 3.107.76 TL maddi zarar talebinde bulunduğu,

Mahkemenin 22.7.2010 ve 14.10.2010 tarihli ara kararları ile bu zararlara ilişkin bilgi belgelerin (faturaların ) davacı ve davalı idareden istendiği, davalı idarece 11.10.2010 tarihinde Mahkeme kaydına giren dilekçe eki belgelerden ameliyat masrafına ilişkin 760.46 TL tutarlı faturanın gönderildiği ancak hem davacı hem davalı idare tarafından protez bedeline ilişkin fatura ibraz edilmediği görüldüğünden, davacının tazminat isteminin 760.46 TL sinin kabulü ile dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tazmini diğer tazminat isteminin ise reddi, manevi tazminat istemi açısından ise,

olayın özetlenen süreci göz önüne alındığında davacının hatalı ameliyatı ve tekrar ameliyat olması gerektiği de dikkate alındığında uğradığı elem ve ızdırap karşılığı talep ettiği toplam 15.000,00 TL manevi tazminat talebinin ödenmesine, hükmedilen manevi tazminat miktarına idareye başvuru tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca faiz yürütülmesi de gerektiği, davacının maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 760.45 TL maddi zararın dava tarihi olan 19.11.2009 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine,

maddi tazminat isteminin fazlaya ilişkin kısmının reddine, manevi tazminat isteminin kabulü yönünde karar verilmiştir.

Taraflarca, adı geçen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 10.2.2009 tarihinde ......Üniversitesi Tıp Fakültesi Estetik Plastik ve Rekonstrüktif Cerahi Anabilim Dalı kısmında meme büyütme ameliyatı olduğu, ancak daha sonra göğüslerinin fiziksel görüntüsünden şüphelenerek takılan protezlere baktığında sağ ve sol göğsüne farklı ebatlarda protez takıldığını fark ettiği, ...

Atatürk Devlet Hastanesine başvurduğu ve burada kendisine her iki meme arasında asimetri bulunduğuna dair 8.4.2009 tarihli raporun verildiği davacının durumu davalı idareye bildirir ihtarnamesine davalı idare tarafından verilen 20.5.2009 tarihli yazıda, davacıya ameliyat esnasında farklı protez takıldığının kabul edildiği ancak asimetrinin daha önce de mevcut olduğu ve ameliyat ile azaldığı, ayrıca asimetriye karar verilebilmesi için en az 1 yıl geçmesi gerektiğinin ameliyatı yapan öğretim üyesi tarafından belirtildiği ve yapılan ameliyatta tıbbi hata bulunmadığının bildirildiği;

davacının ise kusurlu sağlık hizmeti nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle 25.8.2009 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunduğu ve bu başvurusunun zımnen reddi üzerine 3.107,76 TL maddi ve 15.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 18.107,76 TL zararın idareye başvuru tarihi olan 25.8.2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle bakılan bu davayı açtığı,

bu arada yine davalı idare tarafından ameliyatı yapan öğretim üyesi hakkında 2547 sayılı Yasa kapsamında yapılan cezai soruşturma kapsamında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda Op.Dr ....... tarafından düzenlenen 16.10.2009 tarihli raporda da, "seçilen protezlerin farklı boyutta olduğu, bundan kaynaklanan her iki memede projeksiyon farkı bulunduğu, hastanın tekrar opere edilmesi aynı boyutlara sahip yeni silikon protezler seçilmesinin uygun olacağının belirtildiği, ameliyatı yapan hekim hakkında açılan kamu davasında görevi kötüye kullanmaktan ceza aldığı, hekimin dosya kapsamından farklı ebatlarda protez takıldığının farkedildiği,

fakat operasyonun sona erdirilmiş olduğu ve ellerinde de başka protez bulunmadığı yönünde beyanının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminat isteminin kısmen kabul, kısmen reddine ve manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenleri bulunmamaktadır.

Kararın kabul edilen maddi tazminat tazminat miktarına yürütülecek faize ilişkin bölümü incelenecek olursa;

Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren 1 yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren 5 yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği;

bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde

adli yargıda dava açıldığı tarih itibariyle yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

Bakılan davada, davacılar tarafından idareye tazminat talepli 25/08/2009 tarihli dilekçe ile başvuru yapılmıştır. Dolayısıyla bakılan davada kabul edilen maddi ve manevi tazminat miktarları bakımından, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan idareye başvurunun yapıldığı 25/08/2009 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği açıktır.

Bu nedenle maddi tazminat miktarına davanın açıldığı tarih olan 19/11/2009 tarihinden itibaren faiz yürütülmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.