Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2013/4803 K.2015/6181

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; gereği görüşüldü:

Dava; ... Devlet Hastanesine radyoloji görüntüleme hizmeti taahhüdünde bulunan davacı şirket tarafından, düzenlemiş olduğu faturalarda KDV oranının %8 olarak uygulanması gerekirken %18 olarak uygulanması nedeniyle fazladan ödenen 170.584.80-TL ana paranın 29.925,54 TL yasal faiziyle birlikte 25 Aralık Devlet Hastanesi hesabına yatırılmasının istenilmesine ilişkin 18.5.2010 gün ve 2651 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

..... İdare Mahkemesince; uyuşmazlık konusu işlemin içeriğinin vergi muamelelerinden (vergi oranının yanlış uygulanmasından) kaynaklanan vergi alacağı olduğu dolayısıyla davalı idarenin, vergiyi tarh, tahakkuk ve tahsil etme yetkisine haiz olmadığı, söz konusu KDV ödemesini yapan ve KDV'nin nihai mükellefi konumunda bulunan davalı idarenin, tahsilatın yapıldığı Vergi Dairesinden söz konusu meblağın iadesini istemesi gerektiği bu yönüyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanan iptal davalarına, idarenin tek yanlı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu idari işlemler konu edilir.

Kesin ve yürütülmesi zorunlu olan ve idari davaya konu edilebilecek işlemler; idarelerin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde; dava konusu işlemlerin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; aynı yasanın 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise kesin ve yürütülmesi gerekli olmayan işlemlere karşı açılan davaların incelenmeksizin reddedileceği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemek olduğu, 2. maddesinde, bu Kanunun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsadığı belirtilmiştir.

Anılan Yasanın 71. maddesinde, kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmasının,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılmasının,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulmasının,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılmasının,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmamasının,

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının,

esas alınacağı,

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği,

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanacağı, ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verileceği,

Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Aktarılan Yasanın 71. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılan, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Yasa ile paralel düzenlemeler öngörülmüş, 7. maddesinde, kamu zararlarının, 6 ncı maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle;

a) Kontrol, denetim veya inceleme,

b) Sayıştayca kesin hükme bağlama,

c) Adlî, idarî veya askerî yargılama,

sonucunda tespit edileceği,

Tespit edilen kamu zararına ilişkin yazı, tutanak, rapor, ilâm ve benzeri belgelerin ilgili kamu idarelerine gönderileceği, kontrol, denetim ve inceleme sonucunda tespit edilerek kamu idarelerine bildirilen kamu zararlarına ilişkin belgelerde yer alan hususların, ilgili harcama yetkilisinin de görüşleri alınmak suretiyle merkezde üst yönetici, taşrada ise idarenin en üst yöneticisi tarafından değerlendirileceği, taşrada idarenin en üst yöneticisi ile harcama yetkilisi görevinin aynı kişide birleşmesi halinde değerlendirme üst yönetici tarafından yapılacağı, yapılan değerlendirme sonuçlarının dosyasına konulacağı, Kontrol,

denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararına ilişkin belgelerde, sorumlularla birlikte tahsil sürecine dahil edilecek ilgililerin de belirtileceği, bu belirlemenin yapılmadığı durumlarda, zararın tahsil sürecine dahil edilecek ilgililer merkezde üst yönetici, taşrada ise idarenin en üst yöneticisi tarafından yaptırılacak inceleme ile belirleneceği hükmüne yer verilmiştir.

Yönetmeliğin 10. maddesinde ise, kamu zararından doğan alacakların, merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili birimlerce sorumluların ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edileceği, Kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararı alacaklarının sorumlulara ve ilgililere tebliğ işlemlerine, 7 nci madde gereğince yapılacak değerlendirme işlemlerinin tamamlandığı tarihten itibaren beş iş günü içerisinde başlanılacağı, tebliğde;

borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri, yedi günlük itiraz süresi, itiraz mercii belirtilerek, söz konusu tutarın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesinin isteneceği, İtirazın merkezde strateji geliştirme birimince, taşrada ise takibe yetkili birimin en üst yöneticisince on iş günü içerisinde sonuçlandırılacağı, itiraz ve itirazı değerlendirme süresinin bir aylık ödeme süresini etkilemeyeceği, kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyası, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde,

alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 12. maddesinde de, kamu zararından doğan alacakların, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edileceği,

Tespit edilen kamu zararlarının;

a) Rızaen ve sulh yolu ile ödenmek,

b) 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak,

c) 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak

suretiyle tahsil edileceği kurala bağlanmıştır.

Yukarıya aktarılan mevzuatta, kamu zararının tahakkuk, tebliğ ve tahsil usul ve esasları belirlenmiş, yapılan bütün takibata rağmen tahsil edilmemesi durumunda ise idarece adli yargı mahkemelerinde dava açılması gerektiği öngörülmüştür.

Dava dosyasının incelenmesinden; Gaziantep 25 Aralık Devlet Hastanesine radyoloji görüntüleme hizmeti taahhüdünde bulunan davacı şirketin, düzenlemiş olduğu faturalarda KDV oranının %8 olarak uygulanması gerekirken %18 olarak uygulanması nedeniyle toplam 170.584.80-TL kamu zararına neden olduğundan bahisle Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar hakkındaki yönetmelik hükümlerine göre anılan ana paranın 29.925,54 TL yasal faiziyle birlikte 25 Aralık Devlet Hastanesi hesabına yatırılmasının istenilmesine ilişkin uyuşmazlık konusu işlem üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda dava konusu işlem, kamu alacağının ödenmesini, ödenmemesi halinde ise adli yargı mahkemelerinde dava konusu yapılacağını bildiren ön işlem niteliğinde olup, kesin, icrai ve yürütülmesi zorunlu bir işlem değildir.

Bu haliyle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.