Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2013/5166 K.2015/5122

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü Dava; davalı İdarenin 13.07.2009 tarih ve 6257441 sayılı yazısında belirttiği "Eşlenik" uygulama işlemlerinin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, eşlenik ilaç uygulamasının, aynı endikasyonda kullanılan benzer ilaçların farklı iki ilaç gibi reçeteye yazılması sonucu rasyonel ilaç kullanımına aykırı bir durumun engellenmesine yönelik bir uygulama olduğu ve bu haliyle kamu yararı amacı taşıdığı, uyuşmazlık konusu uygulamanın açık bir şekilde Sağlık Uygulama Tebliğinde yer almadığı ancak eşlenik ilaç uygulaması incelendiğinde Sağlık Uygulama Tebliğinde yer bulan eşdeğer ilaç uygulaması ile aynı amacı güttüğü ve paralel bir uygulama olduğunun görüldüğü,

eşlenik ilaç uygulamasının Sağlık Uygulama Tebliğinde yer almamasının bu uygulamayı sakatlar nitelikte olmadığı sonucuna varıldığı, bu durumda, birbiriyle eşdeğer olmayan bazı ilaçların eczane provizyon sisteminde eşdeğer ilaçmış gibi değerlendirilmesinin hasta sağlığı yönünden sakıncalı olduğu iddiasıyla yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu 13.07.2009 tarih ve 6257441 sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, Kurumun, provizyon sisteminde hiçbir bilimsel kritere dayanmayan aslında eşdeğer olmayan ilaçları bilgisayar sisteminde yaptığı bilimsel dayanaktan yoksun keyfi değişikliklerle, eşdeğer olmayan ilaçları, eşdeğermiş gibi göstererek gerek doktorun mesleğinin gereği koyduğu teşhisine, gerekse eczacının bilimsel tercih ve yasal haklarına müdahale ettiği, Kurumun yeni bir tanım zorlaması yaparak eşdeğer yerine eşlenik ifadesini kullanarak ilacın hasta tarafından alınmasını engellediği; mahkemenin tamamen teknik olan bir konuda bilirkişi incelemesi yaptırmamasına rağmen eşdeğer ilaç ile eşlenik ilaç uygulamasının aynı amacı güttüğüne karar vermesinin yerinde olmadığı, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usül ve esaslara yer verilmiş, 2.fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı'nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu;

ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'nın görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Aynı Yasanın 64. maddesinde de, finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin hangileri olduğu sayılmıştır. Yine 68. maddesinde, Kurumun maddede sayılan sağlık hizmetlerinden dolayı ilgili kişilerden katılım payı alacağı düzenlenmiş, 7. fıkrasında ise, katılım paylarını, gelir veya aylık alan kişilerin gelir veya aylıklarından, çalışanların ücret veya maaşlarından mahsup edilmek suretiyle veya eczaneler ile diğer kurum ve kuruluşlar aracılığı ile tahsile ve katılım paylarının ödenme usulünü belirlemeye Kurumun yetkili olduğu, sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularına, tahsil ettikleri katılım payı düşüldükten sonra kalan tutarın ödeneceği hükmü yer almıştır.

Anılan Yasanın 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini;

sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Yasanın 73. maddesinde de bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı hükmüne yer verilmiştir.

Eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı Kurumun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve protokol kapsamındaki kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği bilinmektedir. Bu protokollerde ilaç teminine ilişkin usul ve esaslar belirlenmekte, protokolün geçerli olduğu dönemde Kurum tarafından uygulanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde de, sağlık yardımları Kurumca karşılanan ve kapsam maddesinde tanımlanan kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Kurumca ödenecek bedeller, belirlenmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı birlik tarafından birbiriyle eşdeğer olmayan bazı ilaçların eczane provizyon sisteminde eşdeğer ilaçlarmış gibi değerlendirilmesinin hasta sağlığı yönünden sakıncalı olduğu belirtilerek yapılan 30.04.2009 tarihli başvurunun, dava konusu 13.07.2009 tarih ve 6257441 sayılı işlem ile reddi üzerine eşlenik ilaç uygulamasının iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı birliğin, Sağlık Bakanlığı'na hitaben 30.04.2009 tarihli yazılı başvurusunda, SGK, yeşil kart ve konsolide bütçeye bağlı Kurum reçetelerinin eczacılar tarafından SGK provizyon sistemine girişi yapılarak onay alınmak suretiyle karşılandığı, ilaçların geri ödeme koşullarının Sağlık Uygulama Tebliği ve Bütçe Uygulama Talimatı doğrultusunda belirlendiği ve bu kurallar çerçevesinde sistemden onay alındığı, provizyon sisteminin hak sahibi kişilerin elinde bulunduğu ilaçların da takibini yaptığı, aynı eşdeğer bandında yer alan ilaçların herhangi birinin varlığı halinde bir diğerine onay vermediği;

ancak eşdeğer tanımlamasına uymayan ve birbirleriyle hiçbir şekilde eşdeğer olmayan bazı ilaçların provizyon sisteminde eşdeğer ilaçmış gibi değerlendirilerek aynı teşhisle ilgili ilaç sigortalının elinde varken aynı teşhisle ilgili farklı grup dahi olsa başka bir ilacın verilmesinin sistem tarafından engellendiği belirtilerek, sistemde eşdeğer olmadığı halde eşdeğermiş gibi değerlendirilen bazı ilaçlara örnek verilmek suretiyle Bakanlığın görüşlerinin SGK'ya iletilmek üzere Birliğe ulaştırılmasının talep edildiği.

Bakanlığın 07.05.2009 tarih ve 033064 sayılı yazısı ile durumu SGK'ya ilettiği, SGK'nın 13.07.2009 tarih ve 6257441 sayılı dava konusu işlem ile davacı birliğe cevap verdiği görülmüştür.

Dava konusu işlemde, davalı idare tarafından, daha önce Sosyal Sigortalar Kurumu Sağlık İşleri Genel Müdürlüğü'nce (devredilen) uygulanmış olan ve eşlenik liste olarak bilinen listenin güncelleştirilmiş şeklinin uygulanmakta olduğu, bu listede aynı etken maddeyi farklı miktarlarda içeren ilaçların bir arada değerlendirilebildiği gibi aynı endikasyonda kullanılan farklı grup ilaçlardan da eşlenik yapılan grupların mevcut olduğu,

bu durumda ilaçların fiyatı yönünden eşdeğer grupta değerlendirilmediği ancak bir teşhisle ilgili ilaç sigortalının elinde var iken aynı teşhisle ilgili farklı grup dahi olsa başka bir ilacın verilmesi ve aynı reçetede yazılmasının sistem tarafından engellendiğinin ifade edildiği; davacı Birliğin de bu yazıda ifade edilen provizyon sistemi vasıtası ile fiilen uygulanan" eşlenik ilaç uygulaması" işleminin iptalini istediği anlaşılmıştır.

Ayrıca davalı idarenin savunma dilekçesinde, eşlenik ilaç uygulamasının Sağlık Uygulama Tebliğinde yer almadığı, eşdeğer ilaç uygulaması ile eşlenik ilaç uygulamasının birbirinden farklı olduğu, eşlenik ilaç uygulamasının amacının tıpta ve eczacılıkta gereksiz yere fazla ilaç yazılması olarak tanımlanan polifarmasiyi engellemek ve hastaların gereksiz yere ilaç kullanımı ile zarar görmesini önlemek olduğu, eşlenik ilaç listesindeki ilaçların büyük çoğunluğunun aynı zamanda eşdeğer ilaçlar olduğu, bunun dışında az sayıda eşlenik ilaç bulunduğunun ifade edildiği görülmüştür.

İdare Mahkemesince eşlenik listenin nasıl oluşturulduğu, bu konuda bilimsel çalışma yapılıp yapılmadığı 05.05.2010 ve 22.06.2010 tarihli ara kararlar ile sorulmuş verilen cevaplarda bir kısım komisyon çalışmalarına ilişkin kararlar gönderilmiş ise de Mahkemece bu komisyonun kimlerden oluştuğuna ilişkin bilgi ve belgeler ara kararla tekrar istenilmiş, verilen cevapta "eşdeğer/eşlenik ilaç listesinin belirlenmesine ilişkin komisyon oluşturulması kararlarının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereğince oluşturulan Ödeme Komisyonu tarafından alındığı" ifade edilmiştir.

2010 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.4.2.maddesinde "Eşdeğer İlaç Uygulaması; temelde sınırlandırılmış bir terapötik eşdeğerlik olarak, aynı endikasyon için kullanılabilecek aynı etken maddeyi içeren ürünlerin benzer dozaj formları arasında fiyat karşılastırması esasına dayanır" şeklinde tanımlanmış; maddenin devamında eşdeğer ilaç bedellerinin ödenmesinde uygulanacak usul düzenlenmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolde de provizyon sisteminde eşdeğer ilaç uygulaması bandında yer alan ilaç bedellerinin Sağlık Uygulama Tebliğinde düzenlendiği şekilde eczaneye ödenebilmesi için düzenlemeler yer almaktadır.

Ara kararlarına verilen cevaplardan ve davalı idarenin savunma dilekçesinden, eşdeğer ilaç uygulamasının Sağlık Uygulama Tebliğinde yer aldığı, aynı şekilde İlaç Teminine İlişkin Protokolde de eşdeğer ilaç uygulamasına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı; davacının da eşdeğer ilaç uygulamasına ilişkin bir itirazının olmadığı, eşdeğer ilaç listesinin, 5510 sayılı Kanunun 63/f maddesi gereği oluşturulan Ödeme Komisyonu tarafından belirlendiği; ancak "eşlenik ilaç uygulamasının" Sağlık Uygulama Tebliğinde yer almadığı ve eşlenik ilaç listesinin de eşdeğer ilaç listesinin belirlenmesinde olduğu gibi aynı usulle belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda eşlenik ilaç uygulamasının hukuki temeli olmayan bir uygulama olduğu, aynı zamanda davalı idarenin provizyon sistemi vasıtası ile eşdeğer grubunda olmadıkları halde bazı ilaçların eşdeğer ilaç gibi değerlendirmesinden kaynaklı fiili bir durum yarattığı, bu durumun hekimin mesleğinin gereği koyduğu teşhise, eczacının bilimsel tercih hakkına müdahale oluşturduğu, hastanın ilaca erişimini engelleyen, şifa bulmasına engel olan bir uygulama olduğu anlaşılmaktadır.

Anayasa'da sosyal bir hak olarak düzenlenen sağlık hakkı, toplumun ve bireylerin sağlık yönünden güvenliğinin sağlanmasını ifade eder. Bu niteliğinden ötürü sağlık hakkı, günümüzde sosyal devlet ilkesinin bir unsuru olarak kabul edilmektedir. Sosyal devlet, bütün vatandaşlarını hastalıklar dahil çeşitli risklere karşı korumak ve bu amaç için gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür. Sağlık hizmetinin yerine getirilmesinde, bu hizmetin özelliği ve insan yaşamının önemi nedeniyle, hizmetin kalitesi ön planda yer alır. Bu nedenle, salt sağlık harcamalarında tasarruf sağlamak amacıyla yapılan düzenlemelerin, sağlık hizmetinin tıp biliminin öngördüğü biçimde yerine getirilmesini engelleyecek nitelikte olmaması gerekir.

Bu nedenle sağlık hizmetinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılacak düzenlemelerin, Anayasa'da belirlenen temel ilkelere uygun olması zorunludur. Dolayısıyla Anayasa'nın 65. maddesinde Devletin, Anayasa ile belirlenen görevlerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği yolundaki hükmün, en önemli sosyal haklardan biri olan ve doğrudan insan yaşamını ilgilendiren sağlık hakkına ulaşılmasına ve bu haktan en iyi biçimde yararlanılmasına engel oluşturacak biçimde yorumlanmasının, sağlık hakkının özünün zedelenmesine yol açabilecek uygulamalara neden olabileceği açıktır.

Davalı İdarenin SUT ve Protokol hükümlerine aykırı olarak eşdeğer ilaç uygulamasının yanısıra eşlenik ilaç uygulaması adıyla provizyon sisteminde bazı ilaçların hak sahibine verilmesini veya reçete edilmesini engelleyen işleminde hukuka uygunluk, İdare mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararında hukuki isabet bulunmamıştır.