Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/3233 K.2016/989

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davacıların yürütmenin durdurulması talebi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, 2577 sayılı Kanun'un 17/2. maddesi uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; davacıların 15/10/2011 tarihinde ... Devlet Hastanesi'nde dünyaya gelen çocuğunun doğum sonrasında anlaşılan bir böbreğinin doğuştan bulunmadığı, kalbinde delik bulunduğu, makatının kapalı olduğu hususlarının gebelik dönemi muayenelerinde tespit edilmemesi, kendilerinin uyarılmaması nedeniyle hizmet kusuru bulunduğundan bahisle maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesi'nce; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden, olayda, idarenin hizmet kusurundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı idarece, tarafına ödenmesine hükmedilen vekalet ücretinin nispi olması gerektiği, davacılar tarafından ise, olayda hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyize konu kararın, maddi tazminat isteminin reddi ile davalı idare lehine reddedilen maddi tazminat için maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin bölümünde, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenleri bulunmadığından, tarafların bu kısma ilişkin temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdare Hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararının tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilecektir.

İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.

Manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Manevi tazminata hükmedilmesi, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık hali veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da, manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların çocuğunun 15/10/2011 tarihinde ... Devlet Hastanesi'nde dünyaya geldiği ve anne ile bebeğinin, 16/10/2011 tarihinde hastaneden taburcu edildiği, başvuru üzerine bebeğin 18/10/2011 tarihinde ... Devlet Hastanesi'nce hacim kaybı, bulantı ve kusma, rektumun konjenital yokluğu atrezisi ve stenozu fistülsüz tanılarıyla ... Üniversitesi Acil Çocuk Cerrahi Bölümü'ne sevk edildiği, ...

Üniversitesi Farabi Hastanesi'nin 18/10/2011 tarihli müşahede evrakında 3 günlükken gaita yapamaması üzerine başvurulduğu, batın distandü görünümde ve anal açıklık bulunmadığı, 19/10/2011 tarihinde GAA batına ulaşıldığı, eksplarasyonda bağırsakların aşırı distandü olduğunun görüldüğü, transvers kolon vertikal olarak açıldığı, içerisinin aspire edildiği, cilde anastomoz yapıldığı, distal kolon aspire edilip kapatıldığı, postop 3.gün beslenmeye başlandığı, ayaktan takip edilmek üzere taburcu edildiği, 26/03/2012 tarihinde hastaneye düzeltici ameliyat (sistoskopi+PSARP) yapıldığı, ardından 06/11/2012 tarihinde reoperatif anoplasti yapıldığı,

dilatasyon programına alınan hastanın 15/03/2013 tarihinde de kolostomisinin kapatıldığı görülmektedir.

Konuya ilişkin olarak davalı idarece yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 29/06/2012 tarihli raporda;

Davacının 2 kez ... Devlet Hastanesi'nde (20-28 gebelik haftalarında), 1 kere de ...Devlet Hastanesi'nde muayene edildiği, bu muayenelerden ... Devlet Hastanesi'nde hastaya gebelik ultrasonografisi yapıldığı ve patoloji tespit edilmediği, gebelik ultrasonogrofisinde çeşitli faktörler rol oynamakta tanı %70-80 oranında olmaktadır.

Bu nedenle Dr. ....'nin ultrasonografi sonucunda renal agenezi, anal atrezi gibi patolojileri tespit edememesinde kusurlu olmadığı, davacının 15/10/2011 tarihinde doğum sancılarının başlaması üzerine ...

Devlet Hastanesi doğum servisine yatırıldığı, aynı tarihte Dr. .... ve ekibi tarafından sağlıklı erkek bebek doğurtulduğu, doğumda ve sonrasında anne ve bebekte sorun olmadığı, 16/10/2011 tarihinde bebeğin idrar çıkarttığı ve gaita çıkarmadığı halde pediatri hekiminin il dışında olması nedeniyle yeni doğan muayenesi yapılmadan sözel önerilerle bir gün sonrasında kontrol için pediatri polikliniğine gelmesi şartıyla taburcu edildiğinin sağlık personellerinin ifadelerinden anlaşıldığı, ancak bu önerinin yapıldığına ve ailenin kendi isteğiyle taburcu olduğuna dair yazılı belgenin olmadığı, bu nedenle ebe ve doktorun kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Konjenital anomali, genetik bir defekttir, hekim bunları tespit etse dahi önleme imkanı yoktur, bu anomalilerin tedavisinin ancak doğum sonrası yapılabildiği, ancak pediatri hekiminin 1 gün sonra geleceğinin bilinmesine rağmen yeni doğan muayenesi yapılmadan anne ve bebeğin taburcu edilmemesinin gerektiği, bu durumda doktorun kusurlu olduğu kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun 08/09/2014 tarih ve 4952 sayılı raporunda özetle. 15/10/2011 tarihinde ...

Devlet Hastanesi'nde Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr. ....ve Ebe ....'nın yardımıyla normal vajinal yolla doğan bebeğin ertesi gün taburcu edildiği, bebeğin sistemik muayenesine dair herhangi bir tıbbi kaydın bulunmadığı, taburculuğundan 2 gün sonra gaita yapamama şikayetiyle aynı hastaneye getirilen bebeğin anal atrezi tanısıyla sevk edildiği bir üst merkezde ameliyat edildiği, burada yapılan tetkiklerinde anorektal anomalilerin yanında sol renal agenezi de saptandığı,

doğuma katılan Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı hekimi tarafından Pediatri Uzmanının, doğum anında hastanede bulunmadığı ve 17/10/2011 tarihinde bebeği muayene edebileceğinin sözel olarak ifade edildiği, ailenin bu konuda bilgilendirildiği ifade edilmekteyse de buna ilişkin tıbbi bir kaydın bulunmadığı, yine aynı hekimin ifadesinde ve benzer şekilde dosyada tıbbi kaydı bulunmayan ve gebeliğin 20. ve 28.gebelik haftalarında yapılan ultrasonografik değerlendirmelerinin 1.düzey olduğu, 20-24. gebelik haftasında iken 2.düzey USG yapılması gerektiğinin söylendiği,

ailenin 2.düzey ultrasonografik değerlendirmelerin kendi insiyatifi doğrultusunda yaptırılmadığının belirtildiği, anal atrezi tanısının, prenatal USG incelemeleriyle konulamayabileceği, anal atrezinin konjenital bir hastalık olduğu ve hekimin eylemiyle gerçekleşmediği, doğumun hafta sonu tatiline rastlaması ve acil bir durum olmaması nedeniyle Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı hekimce muayenesinin yapılamadığının anlaşıldığı,

her normal spontan doğumda Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı hekimin hastanede bulunması zorunlu olmadığından gerek gebenin prenatal takibini ve doğum eylemini gerçekleştiren Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı hekimine, gerekse Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı hekime atfı kabil bir kusur saptanmadığı görüşlerine yer verilmiştir.

Davacılar tarafından, annenin lenfoma tedavisi gördüğünün belirtilmesine rağmen bebekte anomali olup olmadığının araştırılmadığı ileri sürülmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda, davacıların çocuğunda meydana gelen konjenital anomalilerin hekimlerin eylemi ile oluşmadığı sabittir. Bu nedenle, davacıların çocuğunun, konjenital anomali ile doğumu nedeniyle uğradıkları ileri sürülen maddi zararın karşılanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, davacılar tarafından, annenin lenfoma hastası olarak tedavi gördüğünün belirtilmesine rağmen kullanılan ilaçların bebek üzerinde olumsuz etkisi olup olmadığının gebelik döneminde araştırılmadığı ileri sürülmekte olup, gebelik takipleri boyunca, gebenin yeterli anamnezinin alınarak, 2. Düzey ultrasonografi yapılan bir merkeze sevk edildiği ya da yönlendirildiğine ilişkin tıbbi bir kaydın bulunmadığı,

15/10/2011 tarihli tıbbi müşahade ve muayene kağıdında 10/01/2011 tarihinde annenin () hosginlenfoma rahatsızlığı geçirdiğine ilişkin not yazıldığı halde, 15/10/2011 tarihinde doğan bebeğin, yenidoğan sistemik muayenesi dahi yapılmadan ve muayene için hastaneye gelmesi konusunda bilgilendirildiğine ilişkin tıbbi bir kayıt tutulmadan, anne ve bebeğin taburcu edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle, davacıların çocuğunun konjenital anomali ile doğumunda davalı idare personelinin kusuru bulunmamakta ise de; davacıların gebelik muayenesi için davalı idareye bağlı hastanelere müracaatlarında yeterli anamnezinin alınarak kayıt altına alınmadığı, anemnezine göre ileri tetkik ve takip konusunda yönlendirilmediği, gebelik takibinde gerekli özenin gösterilmediği, anal atrezi ile doğan bebeğin, sistemik muayenesi yapılmadan taburcu edildiği, bu yönleriyle sağlık hizmeti sunumunun kusurlu olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından, davacıların maruz kaldığı acı, elem ve üzüntünün hafifletilebilmesi amacıyla davacılar lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, manevi tazminat isteminin reddi yolunda verilen Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddi, davacıların temyiz isteminin kısmen reddi ile.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve … sayılı kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı ile davalı idare lehine reddedilen maddi tazminat için maktu vekalet ücreti hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA, davacıların temyiz isteminin kısmen kabulü ile anılan kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, davacılar tarafından yatırılan kullanılmayan 45,60 TL temyiz yürütmenin durdurulması harcının ve artan posta ücretinin istemi halinde davacılara iadesine, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine,