Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/4680 K.2015/7262

Savunmanın Özeti

181 sayılı nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun bu konularda 'na Yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi verdiği, Danıştay Onuncu Dairesinin 5.8.2008 tarih ve E:2005/7831 K:208/403 sayılı ve 7.11.2006 tarih ve E:2004/13345 K:2006/6302 sayılı kararların gereğinin yapıldığı, anılan kararlarda Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde öngörülen uzmanlık dalları kapsamındaki işlem ve uygulamalar uzmanlarınca yapılması gerektiğinden sertifikalı pratisyen hekimlerce yapılmasının hukuka aykırı bulunduğu,

güzellik uzmanlarınca yapılan bazı uygulama ve işlerinde tıbbi işlem olarak nitelendirilmesi ve tıbbi işlem sayılabilecek işlemlerinde güzellik salonlarında yapılmalarına olanak bulunmaması nedeniyle güzellik salonları ile güzellik merkezlerinin sağlık kuruluşu statüsünü kaybettikleri, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde tanınmış olan izinlerin geçici maddelerde 1.1.2010 tarihine kadar kazanılmış hak olarak korunduğu, işleteni tabip olan merkezlerin polikliniğe veya muayenehane dönüşmesine imkan tanındığı,

güzellik salonlarının ise, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik kapsamında belediyelerce ruhsatlandırılacağı, yapılan düzenlemelerin mevzuata uygun olduğu belirtilerek hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Tetkik Hakiminin Düşüncesi :2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında, "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50 nci madde hükümleri kıyasen uygulanır." hükmü yer almış, aynı Kanunun 50. maddesinin 5. Fıkrasında ise "Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulması zorunludur." hükmüne yer verilmiş olup, anılan maddelerde, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu belirtilerek,

Danıştay Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmadığından, İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı :

Düşüncesi :2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46. maddesinin 1. fıkrasında; Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 38. maddesinde; İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen incelenebileceği öngörülmüş olup, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar hakkı tanınmamıştır.

Dosyanın incelenmesinden, 15/02/2008 günlü, 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 39/1-b, geçici 4. ve geçici 5. maddelerinin iptali istemiyle açılan davanın Danıştay Onuncu Dairesinin 18/11/2011 günlü, E:2008/2981, K:2011/4957 sayılı kararıyla reddedildiği ve bu kararın, temyiz aşamasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03.12.2014 gün ve E:2012/1771, K:2014/4675 sayılı kararıyla, retle sonuçlanan davada, idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle vekalet ücreti yönünden bozulduğu anlaşılmaktadır.

Anılan Yasa maddeleri uyarınca, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak davaların temyizen incelenmesinde Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulunca verilen kararların bozulması halinde ısrar olanağı bulunmadığından, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararındaki gerekçe uyarınca davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, İdari Dava Daireleri Kurulunun 03.12.2014 tarih ve E:2012/1771, K:2014/4675 sayılı bozma kararı üzerine gereği görüşüldü: Dava; 15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 39/1-b, Geçici 4 ve Geçici 5. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır. Danıştay Onuncu Dairesi'nin 18.11.2011 tarih ve E:2008/2981, K:2011/4957 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.

Danıştay Onuncu Dairesinin belirtilen kararının vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden davalı idarece temyiz edilmesi üzerine, İdari Dava Daireleri Kurulunun 03.12.2014 tarih ve E:2012/1771, K:2014/4675 sayılı kararıyla.

"659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nİn genel gerekçesi ve madde gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde; avukat olmasalar dahi hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleri tarafından takip edilip idareler lehine sonuçlanan davalarda, ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, ayrıca 'ilgili mevzuat' ifadesinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin anlaşılması gerektiğinin açık olduğu,

Öte yandan, 659 sayılı KHK'nın yürürlüğünden sonra verilen kararlarda, dava 659 sayılı KHK'nın yürürlüğünden önce açılmış olsa dahi, yukarıda belirtilen esaslara göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği,

Bu durumda, 02/11/2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK, temyize konu Daire kararının verildiği 18/11/2011 tarihinde yürürlükte olduğundan ve davalı idare 'nın davasını hukuk müşaviri ile takip ettiği ve dosya kapsamından hukuk müşaviri tarafından hukuki yardımda bulunulduğu görüldüğünden, kısmen iptal, kısmen retle sonuçlanan davada, reddedilen kısım nedeniyle idare lehine de vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yalnızca iptal edilen kısım nedeniyle davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle anılan kararın vekalet ücreti yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava daireleri tarafından ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca temyizen inceleneceği belirtilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 49. maddesinin 4. fıkrasında, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı,

aynı Kanunun 50. maddesinin 5. fıkrasında ise Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu düzenleme altına alınmış olup, anılan maddelerde, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu belirtilerek, Danıştay Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca temyizen bozulması halinde Danıştay Dava Dairelerine ısrar olanağı tanınmamıştır.

Bu itibarla, dava reddedildiğinden davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmekte olup, uyuşmazlığın esasına ilişkin kısmının temyiz edilmeksizin kesinleştiği, anılan kararın sadece vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden bozulması nedeniyle vekalet ücretinin ilk kararın verildiği 18.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenmesi gerekmektedir.