Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/6948 K.2017/1901

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; dosyanın tekemmül ettiği görülmüş olup yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin esasına geçilerek gereği görüşüldü:

Dava; davacılar ..... ve ............'ın adını verdikleri çocuklarının 21.08.2010 tarihinde sezaryen yöntemiyle prematüre olarak doğması üzerine yeni doğan ünitesi yoğun bakım biriminde 44 gün boyunca tedavisinin yapılmasının ardından yeni doğan çocuk kliniğinde tedavisine devam edildiği, ROP hastalığının teşhis ve tedavisinde geç kalındığından dolayı 'ın iki gözünü de kaybettiğinden bahisle 1.143.000,00 TL maddi tazminat ile 100.000.00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

.

İdare Mahkemesince; davacılar .....ve ............... adını verdikleri çocukları 21.08.2010 tarihinde sezaryen yöntemiyle doğması üzerine yeni doğan ünitesi yoğun bakım biriminde 44 gün süresince tedavisinin yapılmasının ardından yeni doğan çocuk kliniğinde tedavisine devam edildiği, ROP hastalığının teşhis ve tedavisine geç kalındığından dolayı ' ın iki gözünü de kaybettiğinden bahisle 1.143.000,00 TL maddi tazminat ile 100.000.00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle davanın açıldığı,

olayda .................'ın, göz fonsiyonunu yitirmesinin, yapılan tıbbi müdahale ve uygulamalardan kaynaklanıp kaynaklanmadığının ortaya konulabilmesi için dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda sunulan 01.02.2013 tarihli raporda özetle.

21.08.2010 tarihinde 27 haftalık doğan bebekte ilk göz muayenesinin 20.09.2010 tarihi civarında yapılması gerektiği, tıbbi kayıtlara göre bir ay on gün sonra 30.09.2010 tarihinde yapılan göz muayenesinde tedavi gerektiren retinanın yitirilmesi sonucunu doğuran ROP tespit edildiği, çocuğun uygun merkeze nakli için hastanelerle irtibata geçildiği fakat uygun merkez bulunamaması nedeniyle müdahalenin 12.10.2010 tarihinde yaklaşık 55 gün sonra yapılabildiği, hastayı takip eden ...........

Üniversitesinde görevli çocuk uzmanları ile göz muayenesi yapan göz uzmanlarının eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, ancak mükerrer aramalara rağmen hastanın tedavisi için uygun merkez bulamayan idarenin ('nın) eylemlerinin tıp kurallarına uygun olmadığının mütalaa olunması üzerine,

hasım gösterilmek üzere açılan davada sağlık kamu hizmetinde genel yetkili ve sorumlu olduğundan 'nın da hasım mevkine eklenerek dosyanın yeniden tekemmül ettirilerek dava dosyasının Adli Tıp Kurumuna yeniden gönderilmesi üzerine sunulan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 01.12.2014 tarihli raporunda, özetle 21.08.2010 doğumlu hakkında yapılan incelemelerde zamanında tanı konup müdahale yapılan vakalarda iyileşme oranının yüksek olduğu ancak müdahaleye rağmen görme kaybı oluşma riskinin bulunacağının tıbben bilindiği,

zamanında yapılacak teşhis ve müdahale ile görme kaybının ne derece de kalacağının tıbben bilinmesinin mümkün olmadığı cihetle maluliyetinin ne olacağı hususunda görüş verilemeyeceğinin mütalaa edilmesine karşılık, ilk alınan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporunda sağlık kamu hizmetinde genel yetkili ve sorumlu olan nın hizmet kusurunun varlığı vurgulanmış, her ne kadar düzenlenen sağlık raporunda görme özrü nedeniyle oluşan fonksiyon kaybı tam olarak belirtilmemiş ise de, 30.03.2013 tarih ve 28603 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özürlülük Ölçütü,

Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ekinde yer alan "Özür Oranları Cetveli"nin "Görme Sistemi Yetersizlik Oranı (GSYO) Hesaplama Yöntemi" uyarınca, görme sistemi yetersizlik oranı %100 olduğunda özür oranının %90 olarak hesaplanması gerektiği belirtildiğinden göz fonksiyonlarını tamamen yitiren davacının bu özrü nedeniyle %90 özürlü olduğu sonucuna Mahkeme tarafından varıldığı davacı tarafından özür durumuna ilişkin hastaneden alınmış bir sağlık kurulu raporunun dosyada olmadığı, buna göre davacılardan 'ın vücut fonsiyon kaybına uğraması nedeniyle maluliyet oranı da dikkate alınarak,

maddi tazminat miktarlarının belirlenebilmesi için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu bilirkişi raporunda özetle; davacı 'ın % 90 engellilik durumuna göre talep edebileceği bedensel zararının 1.133.262,24 TL, talep edebileceği tedavi giderlerinin ise 1.143,00 TL'den ibaret olduğu belirtildiği, ilk alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporunda da belirtildiği üzere ......

Üniversitesi uzmanlarının eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğundan davalı idarelerden 'ne kusur atfedilemeyeceği açık olup, hastanın tedavisi için uygun merkez bulamayan sağlık kamu hizmetinde genel yetkili ve sorumlu 'nca ' ın iki gözünü de kaybederek %90 vücut fonksiyon kaybına uğramasına neden olunduğundan hesaplanan 1.143.000,00 TL maddi tazminatın, idarenin kusuru, olayın oluş şekli, zararın niteliği ve görme özrü nedeniyle duyduğu acı, üzüntü ve ruhsal sıkıntılarının kısmen de olsa dindirilmesi için takdiren;

baba için 25.000,00 TL, anne için 25.000,00 TL, için 40.000,00 TL, kardeş ...... için 10.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 100.000,00 TL manevi tazminatın davacılara ödenmesi gerektiği belirtilerek, davalı idarelerden yönünden davanın reddine, yönünden tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, (1.133.262,24-TL bedensel zararları + 1.143,00-TL tedavi giderleri) 1.134.405,24-TL maddi tazminat ile 100.000.00-TL manevi tazminatın dava tarihinden(12.04.2011) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı tarafından davacılara ödenmesine,

tazminat isteminin fazlaya ilişkin kısmının (8.594,76-TL) reddine, davanın kısmen kabulü , kısmen reddi yönünde karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından, anılan mahkeme kararının kabule ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Temyize konu mahkeme kararının davacıdaki maluliyet oranına ve buna istinaden hesaplanan maddi tazminata ilişkin kısımlar haricindeki manevi tazminat talebinin kabulüne ilişkin kısmında 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan kısımlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir. Mahkeme kararının bakıma muhtaç ağır engellilik durumu ve maddi tazminat kalemlerinden bakıcı giderlerine ilişkin kısmına gelince;

Davacılar tarafından, 28.02.2014 tarihli dilekçe ile artırılan maddi tazminat miktarının bakıcı gideri olarak belirlenen 831.476,85 TL'lik kısmı yönünden, maddi tazminat kalemlerinden bakıcı gideri idarenin hatalı tıbbi uygulamaları neticesinde ağır engelli konuma gelen ve başkasının desteği olmaksızın günlük yaşam aktivitelerini yerine getiremeyecek olanların bakımının üstlenilmesi nedeniyle açılan davalarda, muhtemel yaşam süresi dikkate alınarak yapılan hesaplamalara dayalı olarak belirlenen toplu tazminat miktarları idarelerce ilgililere ödenmektedir.

Tazminatın toplu olarak ödenmekle birlikte bakıma muhtaç kişinin hesaplanan muhtemel yaşam süresinden daha erken bir tarihte vefatı halinde, idare aleyhine bir sebepsiz zenginleşme ortaya çıkabilmekte ve ödenen tazminatlar geri istenebilmektedir.

Bu neviden bir soruna mahal verilmemesi açısından, bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat kaleminin hesaplanmasının aşağıda belirtilen ilkelere göre yapılması:

1- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın hayatta olduğunun belgelendirildiği sürece bakıcı giderlerinin ödenmesine karar verilmesi,

2- Ödemenin her takvim yılı başında yıllık peşin olarak yapılması,

3- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat tutarının, aylık brüt asgari ücret üzerinden hesaplanması,

4- Anılan bu kriter üzerinden yapılacak hesaplamada, olay tarihinden davanın açıldığı tarihe kadar olan kısmın ayrıca hesaplanması ve bu zaman aralığına tekabül eden tazminat tutarının yasal faiziyle birlikte tazminat olarak ödenmesine hükmedilmesi, bu kısım açısından nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi,

5- Dava süresince ve daha sonraki yıllar için yapılacak bakıcı gideri tazminat hesaplamasının, ilgili yıldaki brüt asgari ücret üzerinden ve ağır engelli kişinin yaşadığı belgelendirilmek kaydıyla her takvim yılının başında peşin olarak yapılmasına, bu kısım açısından maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

İdare Mahkemesince yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak bakıcı giderine ilişkin tazminatın yeniden dönemsel olarak hesaplatılarak karara bağlanması gerekmektedir.

Öte yanda idarenin hatalı tıbbi uygulamaları neticesinde ağır engelli konuma gelen ve başkasının desteği olmaksızın günlük yaşam aktivitelerini yerine getiremeyecek olanların bakımının üstlenilmesi nedeniyle hükmedilecek olan bakıcı giderlerinin belirlenmesinde bir takım şartların mevcut olduğu açıktır.

Bu kapsamda Bakıma Muhtaç Özürlülerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine İlişkin Yönetmelikte bakıma ihtiyacı olan engelli tanımının; engellilik sınıflandırmasına göre resmî sağlık kurulu raporu ile ağır engelli olduğu belgelendirilenlerden, günlük hayatın alışılmış, tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirememesi nedeniyle hayatını başkasının yardımı ve bakımı olmadan devam ettiremeyecek derecede düşkün olan kişi olarak ifade edildiği, davacıya ait ......

Bölge Devlet Hastanesi tarafından 07/11/2013 tarihinde verilen Sağlık Kurulu Raporu'nda davacının engellilik durumu kısmında ağır engellilik ve süreklilik kısmında hayır yazıldığı, bakıma sürekli muhtaç olup olmadığı hususuna değinilmediği görülmüştür. Hesap bilirkişi raoru da ...... Bölge Hastanesinden alınan raporda yazan % 90 maluliyet oranını baz alarak bakıma muhtaç olunduğu değerlendirmesi yapmıştır.

Yeniden alınacak rapor ile davacının mevcut durumu karşılaştırılarak bakıma muhtaçlığı ile engellilik durumunun uzmanlardan oluşan bir kurul tarafından belirlenmesi, vücudundaki hasarın kalıcı olup olmadığının ortaya çıkarılması, iş gücü kaybının açık bir şekilde ortaya konulması ve maddi tazminat kalemlerinden olan bakıcı giderlerinin bu esaslar çerçevesinde Mahkemece yeniden hesaplattırılması gerekmektedir.