Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/7591 K.2015/7705

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce gereği görüşüldü;

Dava, davacı şirkete 4077 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle 91.370,00 TL idari para cezası verilmesi ve ilgili reklamların durdurulmasına ilişkin 11/03/2014 tarih ve 222 sayılı Reklam Kurulu Kararının Aralık 2013 döneminde tüketicilere gönderilen ve "kredi kartı alışverişlerinizden kazandığınız konpara para puanlar 200 TL' ye ulaştı hemen 0212 2088'i arayın puanlarınızı ücretsiz aktifleştirin" ifadesini içeren kısa mesajlar yönünden iptali istemiyle açılmıştır.

… 11. İdare Mahkemesince; dava konusu işlemde yer alan Aralık 2013 döneminde tüketicilere "Kredi Kartı alışverişinden kazandığınız konbara para puanlar 200 TL'ye ulaştı. Hemen [TELEFON]'i arayın. Puanlarınızı ücretsiz aktifleştirin" ifadelerini içeren kısa mesajlara ilişkin davacı fiili göz önüne alınarak; davacı şirketin açıklama yazısında belirttiği gibi gerek davacı firma gerekse de bayisi olduğu firmalarda önceden kredi kartı ile yapılmış alışverişten dolayı 200 TL değerinde konuşma paketi hediye edildiği açıkça belirtilmeden sanki kredi kartı alışverişinden banka aracılığı ile 200 TL para kazanıldığı intibasının uyandırıldığı, bu durumun da tüketiciyi yanıltıcı nitelikte olduğu, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülen anılan İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 16. maddesinde, "Ticari reklam ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.

Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici reklam ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamaz.

Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir.

Reklam veren, ticari reklam veya ilânda yer alan somut iddiaları ispatla yükümlüdür.

Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdürler." hükmü, 25. maddesinin 8. fıkrasında ise "16 ncı maddeye aykırı hareket edenler hakkında Reklam Kurulu tarafından ihlalin niteliğine göre birlikte veya ayrı ayrı üç aya kadar tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya altıbin Türk Lirası idarî para cezası uygulanır. 16 ncı maddeye aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idarî para cezası on katı olarak uygulanır." hükmü yer almaktadır.

08/03/1995 gün ve 22221 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4077 sayılı Kanun, 28/11/2013 gün ve 28835 sayılı 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 86.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 87.maddesi ile de bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

4077 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6502 sayılı Kanunda ticari reklam ve ilanlar ile ilgili düzenleme getiren 61.maddesinde "Ticari Reklam" başlığı altında ;

"1)-Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla rekalm verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır.

2)-Ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır.

3)- Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz.

4)-Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticari ünvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklam olarak kabul edilir. Her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır.

5)-Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamı yapılabilir.

6)-Reklam verenler ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlüdür.

7)-Reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdür.

8)-Ticari reklamlara ilişkin getirilecek sınırlamalar le bu reklamlarda uyulması gereken usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükümleri yer almıştır.

6502 sayılı Kanun'un "Ceza hükümleri" başlıklı 77.maddesinin 12. fıkrasında ise, 61.madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak yaptırımlar "Bu Kanunun 61.maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hallerde de de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulanır. Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilir. Aykırılık;

a) Yerel düzeyde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise on bin Türk lirası

b) Ülke genelinde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise iki yüz bin Türk lirası

c) Süreli yayınlar aracılığıyla gerçekleşmiş ise (a) ve (b) bentlerinde belirtilen cezaların yarısı,

ç) Yerel düzeyde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin Türk lirası

d) Ülke genelinde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise elli bin Türk lirası

e) İnternet aracılığı ile gerçekleşmiş ise elli bin Türk Lirası,

f) Kısa mesaj aracılığı ile gerçekleşmiş ise yirmi beş bin Türk Lirası,

g)Diğer mecralar aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin Türk Lirası, idari para cezası verilir. Reklam Kurulu, idari işleme konu ihlalin bir yıl içinde tekrar edilmesi hâlinde yukarıda belirtilen idari para cezalarını on katına kadar uygulayabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, 28/05/2014 tarihinden önce 4077 sayılı Kanunun ticari reklam ve ilanlarla ilgili hükümlerine aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide, tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya idari para cezası verilmesi ve eğer aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezasının on katı olarak uygulanması iken; 6502 sayılı Kanunda da ticari reklamlarla ilgili hükümlere aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide aynen mülga 4077 sayılı Kanunda olduğu gibi tedbiren durdurma, durdurma, idari para cezası verilmesi olup idari para cezası yönünden yeni Kanunda ihlal hangi mecra aracılığı ile gerçekleştirilmiş ise ülke genelinde ve yerel düzeyde olmak üzere idari para cezasının miktarı ayrı ayrı belirlenmiştir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde; Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.

Aynı Kanun'un 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanacağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmiştir.

Kabahatler Kanunu'nun anılan hükümlerinin gözardı edilerek karar verilmesi mümkün olmadığı gibi, bir çeşit hukuk güvenliği sağlayan ve günümüz temel ceza hukuku ilkelerinden biri olan lehe kanun uygulamasından davacının mahrum edilmesinin de düşünülemeyeceği açıktır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Aralık 2013 döneminde tüketicilere "Kredi Kartı alışverişinden kazandığınız konbara para puanlar 200 TL'ye ulaştı. Hemen [TELEFON]'i arayın. Puanlarınızı ücretsiz aktifleştirin" ifadelerini içeren kısa mesajlar ile davacı firmaya ait www.cnctelekom.com adresli internet sitesinin 07/01/2014 tarihli görünümü ve www.....com adresli internet sitesinin 13/01/2014 tarihli görünümünde yer alan tanıtımlarda 4077 sayılı Kanunun 16. maddesine aykırı davranıldığından bahisle aynı Kanunun 17 ve 25/8. maddeleri uyarınca 91.370,00 TL idari para cezası verilmesi ve ilgili reklamların durdurulmasına yönelik Reklam Kurulunca 11/03/2014 tarih ve 222 sayılı kararın verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesince, bu reklamların her birinin durdurulması işlemlerinin aralarında maddi ve hukuki bağlantı olmadığı kanaatiyle ayrı ayrı dava açılması gerektiği gerekçesiyle dilekçenin reddedildiği görülmektedir.

Bunun üzerine davacı tarafından verilen yenileme dilekçesinde kısa mesaj nedeniyle maruz kaldığını düşündüğü haksızlığın giderilmesi istemiyle 11/03/2014 tarih ve 222 sayılı Reklam Kurulu Kararı'nın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

11/03/2014 tarih ve 222 sayılı işlem irdelendiğinde; davacı şirket tarafından tüketicilere gönderilen kısa mesajlar ile davacı firmaya ait iki internet sitesinin farklı tarihlerdeki görünümlerinde tespit edilen aykırılıklar için tek işlemle idari para cezası verildiği, bu işlemde, herbir aykırılık için ne kadar ceza hesaplandığının açıkca belirli olmadığı görülmektedir.

Kabahatler Kanunu'nun yukarıda yer verilen hükümleri ile 4077 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6502 sayılı Kanunda ihlalin, İnternet aracılığı ile gerçekleşmiş olması ile kısa mesaj aracılığı ile gerçekleşmiş olması halinde farklı ceza miktarlarının öngörüldüğü dikkate alındığında, Mahkemece, hangi ihlale ne miktarda ceza verildiği hususu araştırıldıktan ve 6502 sayılı Kanunla davacı lehine getirilen düzenlemeler göz önüne alındıktan sonra karar verilmesi gerekmekte iken, bu araştırma yapılmadan ve lehe düzenleme dikkate alınmadan verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.