Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/9939 K.2016/878

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, davacının karar düzeltme istemi kabul edilerek, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 29/05/2015 tarih ve E:2014/4192 ,K:2015/3346 sayılı kararı kaldırılarak gereği görüşüldü:

Dava; ... İli, ... İlçesi, ... Caddesi, No:... adresinde faaliyet gösteren poliklinik statüsündeki ...Estetik Cerrahi Kliniğinde estetik, plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı ve mesul müdür olarak çalışan davacının, klinik dışında özel hastanelerde ameliyat vb. Her türlü işlemi yapabilmesi için tarafına izin verilmesi talebiyle yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün 27/02/2013 tarih ve 54567092/045/7420 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

.... İdare Mahkemesi'nce.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm ile, 15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe ğiren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik'in "Sağlık kuruluşu açmaya ve işletmeye yetkili kişiler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Poliklinik, mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan tabipler tarafından müşterek halde, sadece o poliklinik bünyesinde meslek icra etmek şartıyla açılır.", "Mesul müdür" başlıklı 16. maddesinin 3. fıkrasında da, "Mesul müdür,

tabiplik mesleğini sadece mesul müdürlük yaptığı sağlık kuruluşunda serbest olarak yürütür; muayenehane de dahil olmak üzere, başka bir sağlık kuruluşunda mesleğini serbest icra etmesi yasaktır." hükümlerinin birlikte değerlendirilerek,

mesleğini serbest olarak icra eden doktorların, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, özel hastanelerde hastalarının teşhis ve tedavisini yapmaları mümkün bulunmakta ise de, poliklinik bünyesinde meslek icra edenler ve sağlık kuruluşlarında mesul müdür olarak görev yapanlar için ayrıca düzenleme getirilmek suretiyle, söz konusu kişilerin sadece söz konusu poliklinik ve sağlık kuruluşunda mesleğini icra etmelerine izin verilmiş olması nedeniyle, poliklinik statüsündeki ...Estetik Cerrahi Kliniğinde estetik,

plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı ve mesul müdür olarak çalışan davacının, klinik dışında özel hastanelerde işlem yapmasına izin verilmesi yönündeki talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 1. maddesinde. Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmanın zorunlu olduğu, 8. maddesinde.

Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanların, umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haiz oldukları, ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmaları gerektiği, 12. maddesinde ise; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların.

14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.

(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.)Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilecekleri, bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinin yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edileceği, mesleğini serbest olarak icra edenlerin, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilecekleri belirlenmiştir.

15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin "mesul müdür" başlıklı 16.maddesinde, "(1) Tıp merkezinde, tabip olan ve tam zamanlı çalışan bir mesul müdür bulunur. Tıp merkezinin hizmet verdiği genel çalışma saatleri dışındaki zamanda ve kabul edilebilir mazeret hallerinde mesul müdürün yerine, mesul müdürün yazılı şekilde yetki devri yaptığı bir tabibin bulunması zorunludur.

Mesul müdür, adına çalışma belgesi düzenlenmesi kaydıyla, isterse tıp merkezinde tabiplik mesleğini yürütür. (2) Poliklinikte mesul müdürlük görevi, poliklinik ortağı tabiplerden biri tarafından yürütülür. Mesul müdür olan tabip, aynı zamanda adına çalışma belgesi düzenlenerek poliklinikte tabiplik mesleğini de yürütebilir. Mesul müdürün kabul edilebilir mazeretinin olduğu hallerde bu görev, diğer ortak tabip/tabiplerden biri tarafından yürütülür.

(3) Mesul müdür, tabiplik mesleğini sadece mesul müdürlük yaptığı sağlık kuruluşunda serbest olarak yürütür; muayenehane de dahil olmak üzere, başka bir sağlık kuruluşunda mesleğini serbest icra etmesi yasaktır...(5) Mesul müdürün görevleri şunlardır: a) Sağlık kuruluşunun ruhsatname alındıktan sonraki faaliyeti ile ilgili her türlü işlemleri yürütmek, b) Bu Yönetmelikte ve iç hizmet işleyişinde tanımlanmış alt yapı ve hizmet kalite standartlarının korunmasını ve sürdürülmesini sağlamak, c) Sağlık kuruluşunun faaliyeti sırasında, ruhsatname verilmesi şartlarında meydana gelen değişiklikleri zamanında Müdürlüğe bildirmek,

ç) Görevinden herhangi bir sebeple ayrılan sağlık çalışanının çalışma belgelerini en geç beş iş günü içerisinde Müdürlüğe iade etmek, d) Sağlık kuruluşundaki hizmetlerin düzenli ve sürekli olarak yürütülmesini sağlamak,...h) Denetimler sırasında, yetkililere gereken bilgi ve belgeleri sunmak ve denetime yardımcı olmak, ı) 22/7/2005 tarihli ve 25883 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği hükümlerinin uygulanmasını sağlamak, i) Sağlık kuruluşunda bulundurulan cihaz ve malzemelerin sterilizasyonunu, cihazların kalibrasyonunu temin etmek, j) Sağlık kuruluşu çalışanlarının,

işyeri çalışanı sağlığı açısından hepatit markeri ve bulaşıcı hastalıklar yönünden diğer gerekli görülen tetkiklerini ve muayenelerini, yılda en az bir defa periyodik olarak yaptırmak,...l) Sağlık kuruluşunun faaliyet sahası ile ilgili diğer mevzuatta belirtilen ve kendisi tarafından yürütülmesi öngörülen görevleri yerine getirmek. (6) Mesul müdür, sağlık kuruluşunun faaliyeti ve denetimi ile ilgili her türlü işlemde Müdürlüğün ve Bakanlığın birinci derecede muhatabıdır.

Mesul müdür idari işlerden bizzat, tıbbi işlemlerden ise diğer tabipler ile birlikte sorumludur. Mesul müdürün idari işlerinden, sağlık kuruluşunun faaliyetinden ve sunulan sağlık hizmetinin gerektirdiği alt yapı imkanlarının sağlanmasından, işleten sorumludur... hükmü yer almıştır.

Anılan Yönetmeliğin dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden 16. maddesinin 3. fıkrasında hüküm altına alınan mesul müdürün, tabiplik mesleğini sadece mesul müdürlük yaptığı sağlık kuruluşunda serbest olarak yürüteceği; muayenehane de dahil olmak üzere, başka bir sağlık kuruluşunda mesleğini serbest icra etmesini yasaklayan hükmünün hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali iptali istemiyle Dairemizin 2013/2120 esasına kayden açılan davada 01/04/2015 tarih ve E:2013/2120,K:2015/1861 sayılı kararı ile 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin; 16. maddesinin 3. fıkrasının iptaline karar verilmiştir.

Dairemizin 01/04/2015 tarih ve E:2013/2120,K:2015/1861 sayılı kararında özetle;

Sağlık kuruluşlarında verilen hizmetin hassasiyeti, mesul müdürün Yönetmeliğin 16. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen görev ve sorumluluklarının yoğunluğu ve önemi, kuruluşun sağlık hizmeti verdiği saatler içerisinde mesul müdürün görevinin süreklilik gösterdiği dikkate alındığında, mesul müdürün başka bir sağlık kuruluşunda da mesleğini serbest olarak yapmasının, mesul müdürü olduğu sağlık kuruluşunun vereceği sağlık hizmetinin gerektiği şekilde ve "verimli" olarak sunulmasını aksatacağı açık olduğundan mesai saatleri içerisinde başka yerde sağlık hizmeti vermesinin yasaklanmasında hizmet gerekleri, kamu yararı ve mevzuata aykırılık bulunmadığı, ancak; sadece belirli saatlerde çalışan özel sağlık kuruluşlarında görev yapan mesul müdürlerin durumu incelendiğinde ise;

1219 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla ve başka bir sınırlama olmadan, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları,

Dava konusu Yönetmelik hükmü ile mesul müdürlük yapan tabiplerin mesai saatleri dışında da, başka bir sağlık kuruluşunda mesleğini serbest icra etmesinin yasak olduğu öngörülmek suretiyle, tabiplik mesleğinin tabibe verdiği çalışma hakkının 1219 sayılı Kanunun 12. maddesindeki sınırlamaları aşar nitelikte engellediği, Kanunda yer almayan bir sınırlamanın hukuka aykırı olarak Yönetmelik ile getirildiği,

Sonuç olarak; dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. bendinde, sadece belirli saatlerde çalışan özel sağlık kuruluşlarının mesul müdürlerinin, mesai saatleri dışında tabiplik mesleğini 1219 sayılı Kanunun 12. maddesine uygun olmak kaydıyla serbest olarak yürütebilmesine imkan tanınması gerekirken, bu hususa yer verilmeksizin yapılan eksik düzenlemede dayanağı Kanun hükmüne ve hukuka uygunluk bulunmadığı hususları karara bağlanmıştır.

Bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı olan 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin; 16. maddesinin 3. fıkrası yukarıda yazılı gerekçelerle eksik düzenleme nedeniyle iptal edilmiş olduğundan, özel bir poliklinikte mesul müdür ve plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı olarak görev yapan davacının, polikliniğe başvuran hastalarının ameliyatlarını mesul müdür olarak çalıştığı merkezin 08.00-17.00 mesai saatleri dışında kalan zamanda başka sağlık kuruluşlarında yapabilmesine izin verilmesi gerekirken aksi yönde davacının başvurusunun reddine ilişkin tesis edilen dava konusu 27/02/2013 tarih ve 54567092/045/7420 sayılı işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmamıştır.