Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/9942 K.2016/1698

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; davacı tarafından, 12.04.2011 tarihinde .... Devlet Hastanesinde geçirdiği ameliyatta bağırsaklarında bez unutulduğundan bahisle 17.10.2011 tarihinde ikinci kez ameliyat edildiği ve bağırsaklarının bir kısmının alındığı, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, ameliyat sonrasında ve halen sıkıntılar yaşadığı, ömür boyu ilaç kullanmak zorunda bırakıldığı, yaşadığı acı, ızdırap ve halen iyileşmemiş olması ve sürekli hastanelere gitmek zorunda kalması sonucu uğradığını iddia ettiği zararlara karşılık 100.000 TL manevi, 1.000,00 TL maddi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince; davacı tarafından adli yargıda açılan davanın görev yönünden reddine ilişkin kararının kesinleştiği 21.01.2013 tarihinden itibaren 30 gün içerisinde tam yargı davası açılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 27.03.2015 tarihinde açılan davanın esasının süre aşımı nedeniyle incelenme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın süreaşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafça; usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülen İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 12.04.2011 tarihinde geçirdiği ameliyat esnasında bağırsağında bez unutulduğu ve bezin 02.11.2011 tarihinde geçirdiği ameliyat ile alındığı ancak bu ameliyat esnasında bağırsaklarının ve bir kısmının alındığı, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, ameliyat sonrasında ve halen sıkıntılar yaşadığı, ömür boyu ilaç kullanmak zorunda bırakıldığı, yaşadığı acı, ızdırap ve halen iyileşmemiş olması ve sürekli hastanelere gitmek zorunda kalması sonucu uğradığını iddia ettiği zararlara karşılık 100.000 TL manevi, 1.000,00 TL maddi zararın tazmini talebiyle ve hekimler aleyhine ...

Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığı, Mahkemenin ... tarih ve ... sayılı kararı ile, HMK'nun 3. maddesinin Anayasa Mahkemesinin kararı ile iptal edildiğinden yargı yolu yönünden davanın usulden reddine karar verildiği, bu kararın 21.01.2013 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine davacı 01.07.2013 tarihinde hekim aleyhine adli yargıda tazminat talepli dava açıldığı,

bu davada Mahkeme tarafından, Anayasa'nın 129. maddesinin 5. fıkrası gereği hekimin bağlı olduğu idare aleyhine idari yargıda dava açılması gerektiğinden davanın husumet yokluğundan reddine ilişkin 20.11.2013 tarihli karar davacı tarafından 30.12.2014 tarihinde temyiz edilmiş ve karar 27.04.2015 tarihinde kesinleşmiş davacının 27.03.2015 tarihinde işbu davayı açtığı görülmüştür.

Yasayla öngörülen tam yargı davaları idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazminini ifade etmektedir. Bu nedenle tam yargı davasının açılabilmesi için eylemin idariliğinin ve yol açtığı zararın ortaya çıkması zorunludur.

İdari eylem, idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir olayı, bir tutumu; idari karar ve işlemle ilgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarrufları anlatır.

Söz konusu eylemlerin idariliği ve doğurduğu zarar bazen eylemin yapılmasıyla birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok sonra, değişik araştırma, inceleme ve hatta ceza yargılamaları sonucu ortaya çıkabilmektedir.

Özellikle kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken, mevzuatın, üstlendiği ödevin ve yürüttüğü hizmetin kural, usul ve gereklerine aykırı olarak, kendisine izafe edilebilecek boyutta ve biçimde, ancak gene de resmi yetki, görev ve olanaklardan yararlanarak, onları kullanarak hareket ettiği, bu nedenle de idaresinden tamamen ayrılmasını önleyen ve engelleyen görev kusurları nedeniyle doğan zararların tazmini istemiyle açılacak tam yargı davalarında eylemin idariliği, bazen ceza davalarıyla personelin şahsi kusuru sonucu mu, yoksa görev kusuru sonucu mu zararın ortaya çıktığının belirlenmesinden sonra saptanabilmektedir.

Dava açma süresini saptarken, bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda yer alan süreye ilişkin mevzuat kurallarının yorumlanmasında kişilerin haklarının ihlali yönünde ağır sonuçlara varan yorumdan kaçınmak gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı ...-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği,bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte,

mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.

Olayda; her ne kadar Mahkeme tarafından, hekim ve idare aleyhine adli yargıda açılan tazminat davasında verilen yargı yolu nedeniyle davanın usulden reddi kararı, görev yönünden davanın reddi şeklinde yorumlanıp 30 gün içerisinde idari yargıda dava açılmadığından, süre yönünden davanın reddine karar verilmişse de, davacı tarafından bu süreçte hareketsiz kalınmadığı, ilk önce adli yargıda idare ve hekim aleyhine tazminat davası açıldığı, bu davada usulden red kararı verildiği, bu kararda eylemin idarilik vasfını ortaya koyan bir belirleme yapılmadığı,

Anayasanın '' Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrasında; "...Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır..." düzenlemesi bulunduğu bu ek fıkranın gerekçesinde ise, "Bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmiştir." açıklamasının yapıldığı,

Mahkeme kararında bu hususa yer verilmediği ve eylemin idarilik vasfının bu tarih itibariyle bilinemeyeceği, bunun üzerine davacı tarafından hekim aleyhine tazminat talepli ikinci bir dava açıldığı, Mahkeme tarafından Anayasanın 129. maddesi gereği idare ajanının bağlı olduğu idare aleyhine idari yargıda dava açılması gerektiği vurgulanarak davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verildiği, husumet yokluğundan redde ilişkin 20.11.2013 tarihli kararın davacı tarafından 30.12.2014 tarihinde temyiz edildiği, yargılama devam ederken 1 yıl içerisinde de 27.03.2015 tarihinde idari yargıda davasını açtığı ve süresinde olduğu,

kaldı ki husumet yokluğu nedeniyle verilen kararın 27.04.2015 tarihinde kesinleştiği, davacının kesinleşme tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde de davasını açabileceği ve bu yönden de davanın süresinde olduğu görülmüştür.

Bu durumda; idari hizmetten kaynaklanan tam yargı davalarında sürelerin, eylemin idariliğinin öğrenilmesi üzerine başlayacağı, idarilik kavramının bazen somut olaya göre olayın oluş anında, bazen yapılan ceza yargılaması neticesinde ortaya çıkacağı, dava konusu olayda eylemin idarilik vasfının 2014 yılı itibariyle ortaya çıktığı ve süresinde açılan davada, süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, eksik inceleme sonucu davanın süre aşımı yönünden reddi yolunda verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, ... İdare Mahkemesi'nin ... günlü, ... sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/03/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar ... İdare Mahkemesi'nin ... günlü, ... sayılı kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği görüşü ile karara katılmıyorum.