Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2016/2055 K.2018/8407

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü: Dava; davacının, ...Üniversitesi Hastanesi'nde gördüğü tedavi sonucu zarara uğranıldığı iddiasıyla 500-TL maddi ve 125.000-TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmininne karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

.... İdare Mahkemesince; dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı hususunun tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bu maksatla hazırlanarak dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulu'nun 01.07.2015 tarih ve 4118 sayılı kararında.

"Davacı hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin tetkikinde; davacı hastada 19.10.2011 tarihinde...Hastanesi'nde Op.Dr...... tarafından anorektal abse saptanarak yatırıldığı, cerrahi müdahale ve abse drenajı için yazılı onam formları şikayetçi tarafından imzalandığı, ameliyata alınıp abse boşaltıldığı, poş içerisine dren yerleştirilip çiftli antibiyotik başlandığı ve aynı gün önerilerle taburcu edildiği, aynı gün makat kenarında şişlik ve ağrı şikayetleriyle başvuran hastanın yeniden yatırıldığı, zor iyileşen prostatit gibi enfeksiyoz öyküleri olup ateşi ve yaygın vucüt ağrısı tariflediği,

yapılan fizik muayene ve tetkikinde anorektal apse, yaygın selülit ve perianal apse saptandığı, yapılan yara bakımı, antibiyoterapi ve destek tedavisine rağmen kliniğinde gerileme olmaması nedeniyle 25.10.2011 tarihinde ileri sağlık kuruluşuna sevkedildiği, hastanın aynı gün ...Üniversitesi Hastanesi'ne yatırılıp Yard.Doç.Dr. .... ameliyata alındığı, insizyon sahası genişletilerek apse poşuna ulaşılıp poş yıkandığı, ayrıca anoskopla saat 3 hizasında dentat line dan 1.5 cm uzaklıkta lümene uzanım gösteren apse formasyonu saptanarak boşaltıldığı, gerekli antibiyoterapi ve yara bakımı yapıldığı,

takiplerinde problem kaydedilmediği ve önerilerle 01.11.2011 tarihinde taburcu edildiği, 18.11.2011 tarihinde perianal alanda selülit bulguları nedeniyle yatırılıp bölgesel küçük cerrahi girişimler yapıldığı, takiplerde perianal fistül geliştiği ve 15.12.2011 tarihinde taburcu edildiği, 18.05.2012 tarihli E.R.U.S. de anal sfinkter kompleksinde defekt saptandığı, gaita ve gaz kaçağı şikayeti olan hastanın 9.5.2013 tarihinde ...

Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerinde internal sfinkter ve kısmen eksternal sfinkter defekti tespit edildiğinin anlaşıldığı, hastada mevcut yaygın sellülit ve abse nedeniyle uzun sayılabilecek bir süreçte uygulanan tıbbi tedaviyle birlikte çok sayıda cerrahi drenaj işlemi yapılmış olduğu, yapılan tedavi ve cerrahi girişimlerin tıp kurallarına uygun olduğu, perianal ve perirektal abselerin cerrahi tedaviler sonrasında tekrarlayabileceği, davacıda gelişen perianal fistül ve anal sfinkter yetmezliğinin gösterilecek dikkat ve özene rağmen ortaya çıkabilen ve kusur izafe edilemeyen bir komplikasyon olarak değerlendirildiği,

sağlık görevlilerine tıbben atfı kabil ihmal ya da kusur tespit edilmediği, ...Üniversitesi Hastanesi evrakı içinde bilgilendirilmiş onam formuna rastlanmadığı, bu hususun mahkemesince hukuken değerlendirilmesinin uygun olacağı, oybirliği ile mütalaa olunur." görüşlerine yer verilmiş, bunun üzerine idare mahkemesince dava konusu olayda kusuru tespit edilemeyen idarenin maddi ve manevi tazminat ödemekle sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

Temyiz istemine konu mahkeme kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı yasanın 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının bu kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemi bakımından Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları, manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

5013 sayılı Kanun ile kabul edilerek (09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmî Gazete) 16.03.2004 tarih ve 2004/7024 sayılı kararname (20.04.2004 tarih ve 25439 sayılı Resmî Gazete) ile yürürlüğe giren "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Konu ve Amaç” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak; biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkese, bütünlüklerine ve diğer hak ve temel hürriyetlerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.” 4. maddesinde, “Mesleki Standartlar" başlığı altında. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir.

Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir.

Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir.

Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde ise “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır.

Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.

Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." denilmektedir.

01.08.1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 08.05.2014 tarihli değişiklikten önceki haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse,

rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı, 31. maddesinde de “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar.

Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin sonuçları ve riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; anorektal abse şikayeti üzerine başka merkezde cerrahi operasyon geçiren fakat klinik durumunda düzelme olmayan davacının ...Üniversitesi Hastanesi'ne sevk edildiği, burada yapılan muayenesi sonrasında 25/10/2011 tarihinde ameliyat edildiği ve devamında 01/11/2011 tarihinde taburcu edildiği, davacının 18/11/2011 tarihinde aynı şikayetlerle yeniden anılan hastaneye başvurduğu, yatırılarak tedavi altına alınan davacıya bölgesel küçük cerrahi girişimler yapıldığı ve 15/12/2011 tarihinde taburcu edildiği,

daha sonraki süreçte gaz ve gaita tutamama şikayetleri başlayan davacının özel bir sağlık kuruluşunda yapılan muayenesinde davacının yakınmalarının ameliyat edilen bölgedeki sinir ve kasların zarar görmesinden kaynaklandığının tespit edildiği, bunun üzerine ...Üniversitesi Hastanesi'nde geçirdiği ameliyatlardaki hatalı cerrahi girişimler nedeniyle sakat kaldığından bahisle 500-TL maddi ve 125.000-TL manevi zararının tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda, İdare Mahkemesi'nce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulu'nun... tarih ve ... sayılı kararında; "hastada mevcut yaygın sellülit ve abse nedeniyle uzun sayılabilecek bir süreçte uygulanan tıbbi tedaviyle birlikte çok sayıda cerrahi drenaj işlemi yapılmış olduğu, yapılan tedavi ve cerrahi girişimlerin tıp kurallarına uygun olduğu,

perianal ve perirektal abselerin cerrahi tedaviler sonrasında tekrarlayabileceği, davacıda gelişen perianal fistül ve anal sfinkter yetmezliğinin gösterilecek dikkat ve özene rağmen ortaya çıkabilen ve kusur izafe edilemeyen bir komplikasyon olarak değerlendirildiği, sağlık görevlilerine tıbben atfı kabil ihmal ya da kusur tespit edilmediği, ...Üniversitesi Hastanesi evrakı içinde bilgilendirilmiş onam formuna rastlanmadığı, bu hususun mahkemesince hukuken değerlendirilmesinin uygun olacağı" görüşlerine yer verilmiştir.

Bilgilendirilmiş onam formunun dosyada bulunmadığının Adli Tıp Raporu ile tespit edilmesi üzerine, davalı idare tarafından davacıya uygulanan tıbbi müdahaleye ilişkin "bilgilendirilmiş hasta onayı formu" dosyaya sunulmuş ise de; söz konusu form incelendiğinde, formda yalnızca davacının ad, soyad ve imzasının yer aldığı, bilgilendirmeyi yapan/yapması gereken sağlık personelinin kimlik bilgileri ile imzası ve tarih bilgilerinin eksik olduğu, bununla birlikte davacıya imzalatılan onay formunun tüm cerrahi müdahaleler için hazırlanmış matbu bir form olduğu, söz konusu formda davacıya uygulanacak tıbbi işlemlerin neler olduğu,

bunların faydaları ile muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri hakkında yeterli açıklamaların bulunmadığı, nitekim söz konusu formda yer alan ve ameliyat sonrası gelişmesi beklenebilecek komplikasyonlar arasında davacıda ortaya çıkan gaz ve gaita tutamama şikayetinin yer almadığı, yine davacıya uygulanan cerrahi girişimlere özgü olarak verilecek/verilmesi gereken bilgiler için formda ayrılan kısımların boş bırakıldığı,

bu haliyle davacının kendisine uygulanan cerrahi girişimler hakkında yeterli biçimde aydınlatıldığının kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Adli Tıp Raporunda, ameliyat sonrası davacıda gelişen şikayetlerin gösterilecek dikkat ve özene rağmen ortaya çıkabilecek ve kusur izafe edilemeyen bir komplikasyonu olarak değerlendirildiği, sağlık görevlilerine tıbben atfı kabil ihmal yada kusur tespit edilemediğinin bildirilmesi karşısında idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte; yapılan ameliyattan önce uygulanacak cerrahi işlemler ile bu işlemlerin riskleri ve gelişebilecek komplikasyonları hakkında yeterince aydınlatılmamış olduğu,

yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmış olduğundan, mahkemece sunulan sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmemiş olması nedeniyle davacının duyduğu acı ve ızdırabın ağırlığını ortaya koyacak biçimde manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, bu isteminin reddi yönünde karar verilmesinde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda, İdare Mahkemesince davacı tarafta oluşan acı ve ızdırabın ağırlığını ortaya koyacak makul bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği hususu da göz önüne alınarak, manevi tazminat istemi hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.