Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2016/2876 K.2018/7063

Davanın Özeti

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan "Asgari Ücret Desteği" konulu, 10.02.2016 tarih ve 2016/4 sayılı Genelge'nin "İhale Makamlarınca Destek Yararlanan İşverenlerin Hakedişlerinden Yapılacak Kesintilere İlişkin Usul ve Esaslar" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "Hakedişten kesilen tutarlar veya emanete alınan tutarlar, Sosyal Güvenlik Kurumunun "İdarelerce e-borç sorgulama" ekranından görüntülenerek destek tutarının kesinleşmesinden sonra genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere illerde muhasebe müdürlüklerinin ilçelerde ise mal müdürlüklerinin banka hesaplarına aktarılır." şeklindeki düzenlemenin iptali istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi: …

Savunmanın Özeti : Davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : Dava; Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan "Asgari Ücret Desteği" konulu, 10.02.2016 tarih ve 2016/4 sayılı Genelge'nin "İhale Makamlarınca Destekten Yararlanan İşverenlerin Hakedişlerinden Yapılacak Kesintilere İlişkin Usul ve Esaslar" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "Hakedişten kesilen tutarlar veya emanete alınan tutarlar, Sosyal Güvenlik Kurumunun "İdarelerce e-borç sorgulama" ekranından görüntülenerek destek tutarının kesinleşmesinden sonra genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere illerde muhasebe müdürlüklerinin ilçelerde ise mal müdürlüklerinin banka hesaplarına aktarılır." şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 6661 sayılı Yasa'nın 17. maddesi ile eklenen geçici 68. maddesinde, ''(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında haklarında uzun vadeli sigorta kolları hükümleri uygulanan sigortalıları çalıştıran işverenlerce;

a) 2015 yılının aynı ayına ilişkin Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde prime esas günlük kazancı 85 TL ve altında bildirilen sigortalıların toplam prim ödeme gün sayısını geçmemek üzere, 2016 yılında cari aya ilişkin verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının, (1)

b) 2016 yılı içinde ilk defa bu Kanun kapsamına alınan işyerlerinden bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının,

2016 yılı Ocak ila Aralık ayları/dönemleri için günlük 3,33 TL ile çarpımı sonucu bulunacak tutar, bu işverenlerin Kuruma ödeyecekleri sigorta primlerinden mahsup edilir ve bu tutar Hazinece karşılanır.

(2) Mevcut bir işletmenin kapatılarak değişik bir ad, unvan ya da bir iş birimi olarak açılması veya yönetim ve kontrolü elinde bulunduracak şekilde doğrudan veya dolaylı ortaklık ilişkisi bulunan şirketler arasında istihdamın kaydırılması, şahıs işletmelerinde işletme sahipliğinin değiştirilmesi gibi Hazine katkısından yararlanmak amacıyla muvazaalı işlem tesis ettiği anlaşılan veya sigortalıların prime esas kazançlarını 2016 yılı için eksik bildirdiği tespit edilen işyerlerinden Hazinece karşılanan tutar gecikme cezası ve gecikme zammıyla birlikte geri alınır ve bu işyerleri hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz.

(3) İşverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili 2016 yılına ilişkin olarak, aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hâllerinde bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendine ilişkin hükümler uygulanmaz.

Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler bu tecil ve taksitlendirme devam ettiği sürece anılan fıkra hükmünden yararlandırılır.

(4) Birinci fıkranın (a) bendinin uygulanmasında, bir önceki yılın aynı ayına ilişkin olarak aylık prim ve hizmet belgesi verilmemiş olması hâlinde bildirim yapılmış takip eden ilk aya ilişkin aylık prim ve hizmet belgesindeki bildirimler esas alınır. 2015 yılından önce bu Kanun kapsamına alınmış ancak 2015 yılında sigortalı çalıştırmamış işyerleri hakkında birinci fıkranın (b) bendi hükümleri uygulanır.

(5) Sigortalı ve işveren hisselerine ait sigorta primlerinin Devlet tarafından karşılandığı durumlarda işverenin ödeyeceği sigorta priminin Hazinece karşılanacak tutardan az olması hâlinde sadece sigorta prim borcu kadar mahsup işlemi yapılır.

(6) 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanununun ek 9 uncu maddesi uyarınca ücretleri asgari ücretin iki katından az olamayacağı hükme bağlanan “Linyit” ve “Taşkömürü” çıkarılan işyerlerinde yer altında çalışan sigortalılar için birinci fıkranın uygulanmasında (a) bendinde belirtilen 85 TL günlük kazanç iki kat olarak ve 2015 yılının aynı ayına ilişkin Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde bildirilen prim ödeme gün sayısının yüzde 50’sini geçmemek üzere, 2016 yılında cari aya ilişkin verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısı dikkate alınır. (1)

(7) Bu madde hükümleri, 5018 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde sayılan kamu idarelerine ait kadro ve pozisyonlarda 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışan sigortalılar için uygulanmaz.

(8) 4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sayılan idareler tarafından ilgili mevzuatı uyarınca yapılan ve sözleşmesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için birinci fıkra uyarınca Hazine tarafından karşılanacak tutarlar bu idarelerce işverenlerin hak edişinden kesilir.

(9) 2016 yılı Ocak ila Aralık aylarına/dönemlerine ilişkin yasal süresi dışında Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya Maliye Bakanlığına verilecek muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde kayıtlı sigortalılar için bu madde hükümleri uygulanmaz.

(10) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının görüşleri alınmak suretiyle Kurum tarafından belirlenir.'' hükmü yer almıştır.

Anılan yasa hükmü ile getirilen asgari ücret desteği konusunda uygulamada yaşanan tereddütleri ortadan kaldırmaya yönelik olarak Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan "Asgari Ücret Desteği" konulu, 10.02.2016 tarih ve 2016/4 sayılı Genelge'nin "İhale Makamlarınca Destekten Yararlanan İşverenlerin Hakedişlerinden Yapılacak Kesintilere İlişkin Usul ve Esaslar" başlıklı 6. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında, ''5510 sayılı Kanunun geçici 68 inci maddesi kapsamında destekten yararlanan işverenlerin yararlandıkları destek tutarlarının ihale makamlarınca hakedişlerinden kesilebilmesi için,

söz konusu destek kapsamında yararlanılan tutar "İdarelerce e-borç sorgulama" ekranından destek tutarının görüntülenmesine kadar ilgili Sosyal Güvenlik Merkezlerince/Sosyal Güvenlik II Müdürlüklerince talep edilmesi halinde ihale makamlarına yazı ile bildirilecek ve buna göre kesinti yapılacaktır.

Yukarıda belirtilen idarelerden iş alan işverenlere en son aya ait hakedişin ödenmesinde; hakediş/hakedişlerden kesilemeyen asgari ücret destek tutarları önceki aylarda gerçekleşen destek tutarları dikkate alınarak emanet hesaplarına alınır. En son aya ait hakediş tutarının, asgari ücret destek tutarlarını karşılamayacağının anlaşılması halinde bir önceki hakedişten de bu maksatla yeteri kadar kesinti yapılarak emanet hesaplarına alınır.

Hakedişten kesilen tutarlar veya emanete alınan tutarlar, Sosyal Güvenlik Kurumunun "İdarelerce e-borç sorgulama" ekranından görüntülenerek destek tutarının kesinleşmesinden sonra genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere illerde muhasebe müdürlüklerinin ilçelerde ise mal müdürlüklerinin banka hesaplarına aktarılır. Emanete alınan tutarlar yararlanılan asgari ücret destek tutarlarından fazla ise bu tutarlar idarelerce işverenlerin varsa borçlarına mahsup edilir. Borcunun bulunmadığının anlaşılması durumunda ise işverenlere iade edilir.'' düzenlemesi mevcuttur.

Davacı Belediye tarafından, dava dosyasına sunulan dilekçelerde; hakedişten kesilen tutarlar veya emanete alınan tutarların genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere illerde muhasebe müdürlüklerinin ilçelerde ise mal müdürlüklerinin banka hesaplarına aktarılmasının 5510 sayılı Yasa'nın geçici 68. maddesi hükmüne aykırı olduğu, söz konusu tutarların ilgili mahalli idarede kalması gerektiği ileri sürülmektedir.

5510 sayılı Yasa'ya geçici 68. maddenin eklenmesine ilişkin 6661 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin gerekçesinde, madde ile işverenlerin rekabet gücünün artırılmasının ve kayıtlı istihdamın teşvikinin, asgari ücretle çalışanların yoğunlukta olduğu küçük ve orta ölçekli işletmelerin desteklenmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere.

5510 sayılı Yasa'nın geçici 68. maddesi hükmü ile rekabet ortamında faaliyette bulunan küçük ve orta ölçekli işletmelerin asgari ücret desteğinden yararlandırılması yoluyla kayıtlı istihdamın artırılması amaçlanmış ve bu amaca yönelik olarak 5018 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde sayılan kamu idarelerine ait kadro ve pozisyonlarda 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışan sigortalılar bu destek kapsamı dışında tutulmuş ve 4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b),

(c) ve (d) bentlerinde sayılan idareler tarafından ilgili mevzuatı uyarınca yapılan ve sözleşmesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için Hazine tarafından karşılanacak tutarların bu idarelerce işverenlerin hak edişinden kesilmesi öngörülmüştür.

Bu durumda, mahalli idareler rekabet gücüne dayanarak üretim ve ticaretle ilgilenen işletmeler arasında yer almadığından hakedişten kesilen tutarlar veya emanete alınan tutarların davacı Belediyede kalması gerektiğine yönelik iddiada hukuki isabet görülmemiş olup; söz konusu iddia yönünden dava konusu düzenlemede üst norma aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince tetkik hâkiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından usule ilişkin olarak ileri sürülen itirazlar yerinde görülmeyerek, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Dava; Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan "Asgari Ücret Desteği" konulu, 10.02.2016 tarih ve 2016/4 sayılı Genelge'nin "İhale Makamlarınca Destekten Yararlanan İşverenlerin Hakedişlerinden Yapılacak Kesintilere İlişkin Usul ve Esaslar" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "Hakedişten kesilen tutarlar veya emanete alınan tutarlar, Sosyal Güvenlik Kurumunun "İdarelerce e-borç sorgulama" ekranından görüntülenerek destek tutarının kesinleşmesinden sonra genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere illerde muhasebe müdürlüklerinin ilçelerde ise mal müdürlüklerinin banka hesaplarına aktarılır." şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.

Davacı tarafından, 5510 sayılı Kanun'un Geçici 68. maddesi ile getirilen düzenlemenin amacının, asgari ücret desteğinin kamu ihale mevzuatına tâbi olan idarelerin de yararlanmasını sağlamak olduğu, mevcut düzenleme ile genel bütçe dışındaki idarelerin bu destekten yararlanmalarının genelge ile engellendiği, mahalli idarelerin kendi bütçelerine kaydedilmesi gereken hakedeşiten yapılan prim teşviğine ilişkin kesinti tutarlarının, genel bütçeye kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu, 5510 sayılı Kanunla öngörülen desteğin dava konusu Genelge ile ortadan kaldırılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, dava konusu Genelgenin ilgili kurumların görüşleri alınarak hazırlandığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

6661 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17 nci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna Geçici 68. madde eklenmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında, 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında haklarında uzun vadeli sigorta kolları hükümleri uygulanan sigortalıları çalıştıran işverenlerce;

a) 2015 yılının aynı ayına ilişkin Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde prime esas günlük kazancı 85 TL ve altında bildirilen sigortalıların toplam prim ödeme gün sayısını geçmemek üzere, 2016 yılında cari aya ilişkin verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının,

b) 2016 yılı içinde ilk defa bu Kanun kapsamına alınan işyerlerinden bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının,

2016 yılı Ocak ila Aralık ayları/dönemleri için günlük 3,33 TL ile çarpımı sonucu bulunacak tutar, bu işverenlerin Kuruma ödeyecekleri sigorta primlerinden mahsup edilir ve bu tutar Hazinece karşılanacağı düzenlenmiştir.

Maddenin 8. fıkrasında; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sayılan idareler tarafından ilgili mevzuatı uyarınca yapılan ve sözleşmesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için birinci fıkra uyarınca Hazine tarafından karşılanacak tutarlar bu idarelerce işverenlerin hak edişinden kesileceği; 10. fıkrasında ise bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının görüşleri alınmak suretiyle Kurum tarafından belirleneceği düzenlenmiştir.

Konuya ilişkin usul ve esaslar, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan "Asgari Ücret Desteği" konulu, 10.02.2016 tarih ve 2016/4 sayılı Genelge ile düzenlenmiştir.

Genelge'nin "1- Kapsama Giren İşveren" başlıklı maddesinde;

"5510 sayılı Kanunun Geçici 68 inci maddesine göre söz konusu destekten, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında haklarında uzun vadeli sigorta kolları hükümleri uygulanan sigortalıları çalıştıran özel sektör işyeri işverenleri ile 5018 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde sayılan kamu idarelerine ait kadro ve pozisyonlarda 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında haklarında uzun vadeli sigorta kolları hükümleri uygulanan sigortalıları çalıştıran işverenler hariç olmak üzere diğer kamu işyeri işverenleri de destekten yararlanacaktır.

Bu bakımdan, mahiyet kodu (1) ve (3) olarak tescil edilen işyerlerinde 5018 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde sayılan kamu idareleri ile 5018 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde sayılan kamu idareleri niteliğinde olduğu halde mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri söz konusu indirimden yararlanamayacaklardır." şeklinde kural yer almaktadır.

Genelge'nin "İhale Makamlarınca Destekten Yararlanan İşverenlerin Hakedişlerinden Yapılacak Kesintilere İlişkin Usul ve Esaslar" başlıklı 6. maddesi;

"Bilindiği üzere, 5510 sayılı Kanunun Geçici 68 inci maddesinde "4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sayılan idareler tarafından ilgili mevzuatı uyarınca yapılan ve sözleşmesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında; ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için birinci fıkra uyarınca Hazine tarafından karşılanacak tutarlar bu idarelerce işverenlerin hak edişinden kesilir." hükmü yer almaktadır.

Bu bakımdan, Geçici 68. madde kapsamında destekten yararlanan işverenlerin yararlandıkları destek tutarlarının ihale makamlarınca hakedişlerinden kesilebilmesi için, söz konusu destek kapsamında yararlanılan tutar "İdarelerce e-borç sorgulama" ekranından destek tutarının görüntülenmesine kadar ilgili Sosyal Güvenlik Merkezlerince/Sosyal Güvenlik II Müdürlüklerince talep edilmesi halinde ihale makamlarına yazı ile bildirilecek ve buna göre kesinti yapılacaktır.

Yukarıda belirtilen idarelerden iş alan işverenlere en son aya ait hakedişin ödenmesinde; hakediş/hakedişlerden kesilemeyen asgari ücret destek tutarları önceki aylarda gerçekleşen destek tutarları dikkate alınarak emanet hesaplarına alınır. En son aya ait hakediş tutarının, asgari ücret destek tutarlarını karşılamayacağının anlaşılması halinde bir önceki hakedişten de bu maksatla yeteri kadar kesinti yapılarak emanet hesaplarına alınır.

Hakedişten kesilen tutarlar veya emanete alınan tutarlar, Sosyal Güvenlik Kurumunun "İdarelerce e-borç sorgulama" ekranından görüntülenerek destek tutarının kesinleşmesinden sonra genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere illerde muhasebe müdürlüklerinin ilçelerde ise mal müdürlüklerinin banka hesaplarına aktarılır. Emanete alınan tutarlar yararlanılan asgari ücret destek tutarlarından fazla ise bu tutarlar idarelerce işverenlerin varsa borçlarına mahsup edilir. Borcunun bulunmadığının anlaşılması durumunda ise işverenlere iade edilir." şeklinde düzenlenmiştir.

5510 sayılı Kanuna Geçici 68. maddenin eklenmesine ilişkin 6661 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinin gerekçesinde, madde ile işverenlerin rekabet gücünün artırılmasının ve kayıtlı istihdamın teşvikinin, asgari ücretle çalışanların yoğunlukta olduğu küçük ve orta ölçekli işletmelerin desteklenmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere.

5510 sayılı Kanun'un Geçici 68. maddesi hükmü ile rekabet ortamında faaliyette bulunan küçük ve orta ölçekli işletmelerin asgari ücret desteğinden yararlandırılması yoluyla kayıtlı istihdamın artırılması amaçlanmış ve bu amaca yönelik olarak 5018 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde sayılan kamu idarelerine ait kadro ve pozisyonlarda 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışan sigortalılar bu destek kapsamı dışında tutulmuş ve 4734 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b),

(c) ve (d) bentlerinde sayılan idareler tarafından ilgili mevzuatı uyarınca yapılan ve sözleşmesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için Hazine tarafından karşılanacak tutarların bu idarelerce işverenlerin hak edişinden kesilmesi öngörülmüştür.

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tâbi olan mahalli idareler, rekabet gücüne dayanarak üretim ve ticaretle ilgilenen işletmeler arasında yer almadığından hakedişten kesilen tutarlar veya emanete alınan tutarların davacı Belediyede kalması gerektiğine yönelik iddiada hukuki isabet görülmemiş olup; söz konusu iddia yönünden dava konusu düzenlemede üst norma aykırılık bulunmamaktadır.