Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2016/5542 K.2017/1899

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek dosyanın tekemmül ettiği görülmüş olup yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

Dava; davacılardan K.... ve F...'ın müşterek çocukları ve ......ın kardeşi olan 'ın ......

Üniversitesi Tıp Fakültesi ......Tıp Merkezi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı doktorları tarafından 05.01.2006 tarihi ve sonrasında gerçekleştirilen ameliyatlar neticesinde doktor hatası sonucunda felç ve ömür boyu bakıma muhtaç kaldığından bahisle uğranılan zararın karşılığı olarak için iş göremezlik tazminatı karşılığı ...-TL, sakatlığı nedeniyle bakıcıya ihtiyaç duyduğu gerekçesiyle ...-TL bakıcı gideri, ...-TL tedavi gideri olmak üzere toplam ...-TL maddi;

için ...-TL, anne F......ve baba K.......için ayrı ayrı ...-TL ve kardeşi H..... için ...-TL olmak üzere toplam ...-TL manevi olmak üzere toplam ...-TL tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesince; davacılardan K...... ve F......'ın müşterek çocukları ve Ha......'ın kardeşi olan 'ın doğuştan omirilik eğriliği rahatsızlığı bulunduğu bu rahatsızlığın giderilmesi maksadıyla 08.11.2005 tarihinde 383975 protokol numarasıyla .....

Üniversitesi Tıp Fakültesi'ne giriş yaptığı, 05.01.2006 tarihinde yapılan ilk ameliyatta vidaların yanlış yerleştirilmesi neticesinde sinir zedelenmesine bağlı olarak yarı felçli olarak ve idrarını tutamaz bir vaziyette kalktığı,10.01.2006 tarihinde ikinci kez ameliyata alındığı, vidaların doğru yere yerleştirildiği, 22.01.2006 tarihinde üçüncü kez ve Ocak 2007'de ise 4. kez ameliyat edildiği, ancak kendisinde herhangi bir düzelme olmadığı, yapılan yanlış ameliyatlar neticesinde felç kaldığı,

ameliyatlar sırasında ve sonrasında gereken dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle felç kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle ...-TL maddi ve ...-TL manevi olmak üzere toplam ...-TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle yapılan 16.04.2007 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine için iş göremezlik tazminatı olarak ...-TL maddi, sakatlığı nedeniyle bakıcıya ihtiyaç duyduğu gerekçesiyle ...-TL bakıcı gideri, ...-TL tedavi gideri, ...-TL manevi;

anne F..... ve baba Ko......çin ayrı ayrı ...-TL ve kardeşi H..... için ...-TL olmak üzere toplam ...-TL maddi, ...-TL manevi olmak üzere ıslah hükümlerinin de devrede olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak için tazminat miktarı yüksek tutularak toplamda ...-TL tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi istemiyle bakılan davanın açıldığı,

yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda vidaların yanlış yere yerleştirilerek sinir zedelenmesi ve kısmi felç durumunun oluştuğu bunun hizmet kusuru oluşturduğunun tespit edilmesi üzerine davacıda %24 çalışma gücü kaybının da oluştuğu anlaşılarak ...-TL maddi, ...-TL manevi tazminata hükmedildiği, Dairemizin kararıyla manevi tazminatın kısmen reddine ilişkin kısmının bozulması diğer kısımlarının onanması üzerine bozma kararına uyularak ...-TL daha manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmiştir.

Taraflarca, kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Temyize konu mahkeme kararının nispi harç ve vekalet ücretine ilişkin kısımlar haricindeki kısımlarında 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından tarafların anılan kısımlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir. Mahkeme kararının reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi ve nispi harca ilişkin kısmına gelince;

Dosyanın incelenmesinden; davacıların sağlık hizmetinin kusurlu işletilmesine dayalı olarak açtıkları tam yargı davasını 2007 tarihinde açtıkları söz konusu tarihte idari yargıda ıslah hükümleri yürürlükte olmadığından tazminat taleplerini hak kaybına uğramamak için yüksek meblağlarda tutarak toplamda ...-TL maddi ve manevi tazminat talep ettikleri, Mahkeme tarafından hizmet kusurunun yaptırılan Adli Tıp Kurumu raporuyla tespit edilmesi üzerine davacıdaki çalışma gücü kaybına bağlı olarak ...-TL maddi, ...-TL manevi tazminata hükmettiği nispi karar harcının ...-TL olarak,

yargılama giderlerinin ...-TL olarak hesaplandığı ve davacı üzerinde tazminat miktarının ıslah hükümlerinin yürürlükte olmaması nedeniyle yüksek gösterilmesine bağlı olarak büyük bir oranı olan ...-TL'lik miktarının bırakıldığı, vekalet ücreti yönünden de davanın kısmen kabul kısmen red ile sonuçlanması neticesinde de neredeyse asıl alacağı kapsayacak şekilde davacı aleyhine toplam ...-TL vekalet, idare aleyhine ise ...-TL vekalet hükmedildiği görülmüştür.

Hükmolunan tazminat miktarı üzerinden hesaplanan nisbi harç yargılama giderlerine dahil edilmiş olup, yargılama giderlerine dahil edilen bu harcın dava açılırken gösterilen yüksek meblağlar neticesinde haklılık oranına göre dağıtılması sonucu büyük bir oranı davacı üzerinde bırakılması sonucunu doğurmuştur.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi bulunduğu; 11. maddesinde, genel olarak yargı harçlarını davayı açan veya harca konu işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle mükellef olduğu; 15. maddesinde yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınacağı; 16. Maddesinde, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınması gerektiği kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un, yargı harçlarının gösterildiği (1) sayılı tarifesinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden nispi karar harcı alınacağı belirtilmiştir.

Aktarılan kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç ve posta giderinin, haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, tümüyle haksız çıkan tarafa, başka bir deyişle davalı idareye yükletilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, İdare Mahkemesi'nce nispi harç dahil tüm yargılama giderlerine haklılık oranı uygulanması suretiyle hüküm kurulmasında yasal isabet görülmemiştir.

Öte yandan vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın fazlalığı, konunun hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında incelenmesini gerektirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir.

Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır.

Ancak bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz (AYM, 01.11.2012 tarih, E.2010/83, K.2012/169 sayılı karar).

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yine Anayasa'nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. ” hükmü yer almıştır.

Bir tam yargı davası sonucunda , davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 7.11.2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.

Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.

Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.

Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir.

Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.

Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.

Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendini özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.

Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.

Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır. Nitekim, davacılar bu hukuki ve fiili şartlar altında açtıkları davalarında, ...-TL zararın tazminini istemişlerdir.

Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle,

dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda açıklanan şekilde davacıların, kullandıkları Anayasal hakları nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altında kalmış olmaları, bu durumun hak arama özgürlüğü ve mahkeme erişim hakkı üzerinde olağan dışı bir kısıtlama oluşturması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında mahkemelerin yargılama usullerini uygularken davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten kaçınmaları gereğini vurgulaması bir arada değerlendirildiğinde, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden makul bir vekalet ücretinin belirlenmesi hakkaniyet gereğidir.

Dava konusu uyuşmazlıkta vekalet ücretine ilişkin kısım açısından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde davanın kısmen kabul kısmen red ile sonuçlandığı durumlarda vekalet ücretlerinin nisbi olarak hesaplanacağı belirtilmiş, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden ...-TL, reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden ise ...-TL vekalet ücreti olmak üzere toplamda ...-TL'nin davacı üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Her ne kadar mevzuatta tazminat içerikli davalarda davanın kısmen kabul kısmen red ile sonuçlanması durumunda nisbi vekalet ücreti hesaplanacağı belirtilmiş ise de dava açılırken ıslah hükümlerinin yürürlükte olmaması nedeniyle tazminat taleplerinin hak kaybının engellenmesi için yüksek tutulduğu somut olayda da nisbi harç ve vekalet ücretinin neredeyse davacının asıl alacağını da kapsayacak şekilde aleyhine yüksek bir miktar hesaplandığı göz önüne alındığında, kabul edilen maddi tazminat miktarı için hükmedilen vekalet ücreti kadar makul bir vekalet ücretine hükmedilmesi hakkaniyet gereğidir.

Bu durumda İdare Mahkemesi tarafından nispi harç ve reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan vekalet ücreti açısından hukuka ve hakkaniyete uyarlılık bulunmadığından söz konusu kısımlar açısından yeni bir karar verilmesi gerekmektedir.