Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2017/3280 K.2018/1759

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; dosyanın tekemmül ettiği anlaşılmakla yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; davacı şirkete ait .... Dergisi'nin Temmuz 2009 sayısında yer alan promosyon uygulamasının mevzuata aykırı olduğundan bahisle, 4077 sayılı Kanun kapsamında verilen ve yargı kararları ile kesinleşen idari para cezasının 6502 sayılı Kanun'la getirilen lehe düzenleme dikkate alınarak tahsili talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 08.07.2015 gün ve 19394046-404.04-9142655 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesince; dava konusu idari para cezasının 10.08.2009 tarihli olduğu, gerek cezanın gerekse de ödeme emrinin tüm yargısal süreçlerden geçerek kesinleşmiş olduğu, 6502 sayılı Kanun'da kesinleşmiş ancak tahsil edilememiş cezalara ilişkin yeni bir başvuru usulü veya hakkının düzenlenmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kaldırılması istemiyle yapılan istinaf başvurusu ise; istinaf istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddiaların İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Davacı tarafından, … Bölge İdare Mahkemesi 9. İdari Dava Dairesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava konusu işleme dayanak olan, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 11. maddesinde: "Süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen ve her ne amaç ve şekilde olursa olsun, bilet, kupon, iştirak numarası, oyun, çekiliş verilmesinin taahhüt edildiği durumlarda; kitap, dergi, ansiklopedi, afiş, bayrak, poster, sözlü veya görüntülü manyetik bant veya optik disk gibi süreli yayıncılık amaçlarına aykırı olmayan kültürel ürünler dışında hiçbir mal ya da hizmetin taahhüdü ve dağıtımı yapılamaz.

Bu amaçla kampanya düzenlenmesi halinde, kampanya süresi altmış günü geçemez."; aynı Kanun'un 25. maddesinin 7. fıkrasında: "11 inci maddeye aykırı hareket edenlere onbin Türk Lirası idarî para cezası verilir. Aykırılık ülke düzeyinde yayım yapan süreli yayın aracılığı ile gerçekleşmişse, ceza yirmi katı olarak uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

08/03/1995 gün ve 22221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/11/2013 gün ve 28835 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 86. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 87. maddesi ile de bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

4077 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen promosyon uygulamaları ile ilgili 53. maddesinin 1. fıkrasında: "Süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen ve her ne amaç ve şekilde olursa olsun, bilet, kupon, iştirak numarası, oyun, çekiliş ve benzeri yollarla süreli yayın dışında ikinci bir mal veya hizmetin verilmesinin taahhüt edildiği veya verildiği promosyon uygulamalarında, yönetmelikle belirlenen süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel mal veya hizmetler dışında başka bir mal veya hizmet verilemez.";

aynı maddenin 7. fıkrasında: "Promosyon uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü ile süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel mal veya hizmetlerin yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

6502 sayılı Kanun'un 53. ve 84. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 18/06/2014 gün ve 29034 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Süreli Yayın Kuruluşlarınca Düzenlenen Promosyon Uygulamalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinde, süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel mal veya hizmetler bentler halinde sayılmak suretiyle belirlendikten sonra, sayılan bu mal veya hizmetlerin dışında herhangi bir mal veya hizmetin promosyon olarak verilemeyeceği kuralı getirilmiştir.

Söz konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 2. fıkrasında ise; süreli yayında yer alan reklamın parçası olan, süreli yayını birden fazla almayı gerektirmeyen, süreli yayının fiyatını arttırmayan ve tek kullanımlık olarak verilen ürünlerin promosyon uygulaması olarak değerlendirilmeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre. 28/05/2014 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve dava konusu işleme uygulanan 4077 sayılı Kanun'un 11. maddesi 1. fıkrası uyarınca; kitap, dergi, ansiklopedi, afiş, bayrak, poster, sözlü veya görüntülü manyetik bant veya optik disk gibi süreli yayıncılık amaçlarına aykırı olmayan kültürel ürünler dışında hiçbir mal ya da hizmetin taahhüdü ve dağıtımının yapılamayacağı hüküm altına alınmışken.

28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca süreli yayında yer alan reklamın parçası olan, süreli yayını birden fazla almayı gerektirmeyen, süreli yayının fiyatını arttırmayan ve tek kullanımlık olarak verilen ürünlerin promosyon uygulaması olarak değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir. Bu çerçevede; sonradan yürürlüğe giren yukarıda anılan düzenlemelerin, davacının lehine bir durum ortaya çıkardığı anlaşılmaktadır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde; Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.

Aynı Kanun'un 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin sahibi olduğu .......

Dergisinin Temmuz 2009 sayısında yer alan ..... marka duş jeli reklamına ilave olarak "numune duş jelinin" dergiyle birlikte verildiği, ...... marka saç boyası reklamının basılı olduğu sayfada ise "kişiye özel renk danışmanlığı" davetiyesinin bulunduğu, böylelikle süreli yayıncılık amaçlarına uygun olmayan ürün ve hizmet dağıtımı yapmak suretiyle o tarihte yürürlükte bulunan 4077 sayılı Kanun'un 11. maddesine aykırı hareket edildiği" gerekçesiyle, davalı idarece davacı şirkete 224.000,00 TL idari para cezası verildiği, bu cezanın iptali istemiyle açılan davanın ...

İdare Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın Danıştay'da temyiz ve karar düzeltme aşamalarını geçerek kesinleştiği, benzer şekilde idari para cezasının tahsili amacıyla İstanbul Hisar Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın …İdare Mahkemesi E:… ve K:… sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın da Danıştay'da temyiz ve karar düzeltme aşamalarını geçerek kesinleştiği, yargısal süreçlerin 2012 yılında kesinleşmesine karşın söz konusu cezanın tahsil edilemediği,

sonrasında 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 28/11/2013 tarihli ve 28835 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi üzerine davacı şirketin yeni Kanun'daki lehe olan düzenlemelerden faydalanma talebiyle 26.05.2015 tarihinde davalı idareye başvurduğu, bu başvurunun dava konusu 08.07.2015 tarih ve 19394046-404.04-9142655 sayılı işlemle reddedilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdari para cezalarında, ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması durumunda, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay'ın yerleşik kararları uyarınca ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması için İdareye başvurulması mümkündür.

İdari cezalarda idare hukukundaki idari işlemlere ilişkin ilke ve kurallar yanında temel ceza hukuku güvenceleri de uygulama alanı bulduğundan, muhatabın lehine olan sonraki mevzuat değişikliğine uygun olmayan idari ceza her ne kadar tesis edildiği tarihteki mevzuata uygun olsa da, aynı fiili aynı şartlar altında işleyen iki kişiden birinin diğerine göre daha ağır bir ceza alması kamu vicdanına uygun olmayacaktır.

Anayasa Mahkemesi, lehe kanun uygulaması ile ilgili olarak verdiği 15.10.2014 tarih ve E.2012/731 sayılı kararında.

4733 sayılı Kanun'a aykırı olarak sarmalık kıyılmış tütün satıldığı gerekçesi ile 19.04.2010 tarihinde verilen 5.723-TL idari para cezasının kesinleşmesinin ardından, henüz para cezası tahsil edilmeden, kanun hükmünde yapılan değişiklik ile belirtilen eylem nedeniyle verilen idari para cezasının 250-TL olarak belirlenmesi üzerine, lehe kanun hükmünün uygulanması talebiyle yapılan başvurunun reddi çerçevesinde yapılan bireysel başvuruda.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu 5/1. maddesine göre.

Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler açısından da uygulanacağını, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralının geçerli olmakla birlikte, "derhal uygulama" kuralının idari yaptırım kararının infazı yöntemi ile ilgili olduğunu, dolayısıyla infaz aşamasında da olsa, kabahat fiilinin unsurlarına veya yaptırımına yönelik lehe kanun değişikliklerinde,

Anayasa'nın 38/1. maddesinde düzenlenen "kanunilik ilkesi"nin sonuçlarından biri olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7/2. maddesinde yer alan "lehe kanunun geriye yürümesi" kuralının uygulanması gerektiği gerekçesi ile Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Bu durumda; davacı şirkete ait ..... isimli derginin Temmuz 2009 sayısında ...... ve .... markası reklam sayfasına yapışık deneme ürününün okurlara verilmesinin, süreli yayında yer alan reklamın parçası olması, süreli yayını birden fazla almayı gerektirmemesi, süreli yayının fiyatını arttırmaması ve tek kullanımlık olarak verilmesi itibariyle 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat gereği promosyon olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.

Bu nedenle, idari para cezasının konusunu mevzuata uygun olmayan promosyon uygulamalarının oluşturduğu ve Süreli Yayın Kuruluşlarınca Düzenlenen Promosyon Uygulamalarına İlişkin Yönetmelik uyarınca dava konusu ürünün promosyon uygulaması olarak kabul edilmeyeceği gözetildiğinde, davacı süreli yayın kuruluşuna verilen idari para cezasının konusu da ortadan kalktığından davacı lehine bir durum ortaya çıkmaktadır. Davacı lehine olan bu durumun tahsil aşamasında dahi olsa uygulanması gerektiğinden dava konusu işlemde ve temyize konu mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.