Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2018/2282 K.2018/8004

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

27 Nisan 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesinde ise; kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Dava; davacının askerliğe elverişsiz olmasına rağmen, askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek 12/09/2014 tarihinde askere sevk edilmesi sonucunda meydana geldiğini ileri sürdüğü zararlara karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminatın davacının askere alındığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

.... Mahkemesi ... Dairesi'nce; davacının "askerliğe elverişli değildir" raporu üzerine fiilen terhis edildiği 25/02/2015 tarihinde zararı kesin bir biçimde öğrendiği, bu tarihten itibaren altmış günlük süre içerisinde başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra idari başvuruda bulunmuş olması gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından hukuka aykırı olduğu iddia edilen anılan Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Anayasanın, "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesinde, "Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.Kişinin, resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir.

Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır." hükmü, "Yargı yolu" başlıklı 125. maddesinde, "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır (Ek hüküm: 13/8/1999-4446/2 md.). Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.

Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır (Ek cümle: 7/5/2010-5982/11 md.). Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.

İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar..." hükmü yer almaktadır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun "İptal ve tam yargı davaları" başlıklı 42. maddesi, "İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." şeklindedir.

MSY 70-1-C Askeralma Yönergesi'nin "Muvazzaflık Döneminde Sağlık İşlemleri" başlıklı 4. maddesinin (d) fıkrasında, "Askerlik hizmeti sırasında haklarında 'Askerliğe Elverişli Değildir' kararı verilen erbaş ve erler ön raporlarına istinaden birliklerince izinli sayılırlar ve raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından askerlik şubeleri emrine taburcu edilirler. Ayrıca bu durum asker hastaneleri tarafından birlik ve kurumlarına da bildirilir.

Birlik ve kurumlar bunlar hakkında 'Hizmet Durum Çizelgesi' düzenleyerek şahsi dosyası ve varsa üstün hizmet belgesi ile birlikte askerlik şubesine resmi taahhütlü olarak gönderirler. Raporun onaydan gelmesini müteakip bu çizelgedeki bilgiler esas alınarak askerlik şubelerince sağlık kurulu karar tarihi itibariyle terhisleri yapılır ve kayıtları kapatılır.

Bunlar için düzenlenen terhis belgesinin 'Terhis Edildiği Birlik veya Kurum' hanesine yükümlünün askerlik hizmetlerini yaptığı birlik ve kurum adı yazılır. Terhis çizelgesinin diyecekler hanesine gerekli açıklama yapılır. Düzenlenen dört nüsha terhis belgesinin bir nüshası birliğine gönderilir. Bir nüsha terhis belgesi ile onaylı bir suret 'Askerliğe Elverişli Değildir' sağlık raporu ve varsa üstün hizmet belgesi resmi taahhütlü posta ile yükümlünün adresine gönderilir.

Diğer nüshalarına 2 nci bölüm 6 ncı kısımda açıklandığı şekilde işlem yapılır. Ancak, raporu onaylanmayanlar ile usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenlerin terhis işlem ve belgeleri iptal edilerek, noksan hizmetleri tamamlattırılır.

Ayrıca usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenler hakkında suç dosyası tanzim edilerek, askerlik şubelerinin adli yönden bağlı olduğu nezdinde askeri mahkeme bulunan komutanlığa suç duyurusunda bulunulur ve durum GİZLİ gizlilik dereceli yazı ile Askeralma Dairesi Başkanlığına bildirilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Anayasa'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu. "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa'nın, yukarıda yer verilen 40. maddesine, 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." şeklindeki ikinci fıkrasının gerekçesinde, değişikliğin, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden, Kanun koyucunun kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idari makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirdiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları kuşkusuzdur.

Öte yandan, Anayasa'nın 125. maddesinin üçüncü fıkrasında, idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtilmiştir.

Bu kapsamda, Anayasa'nın 125. maddesinde, idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtildiğinden ve 40. maddeye eklenen fıkrayla da idari işlemlerde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağının ve sürelerinin belirtmesi zorunluluğu getirildiğinden, kişilere bildirilen idari işlemlerde başvuru süresi ve başvuru yerinin de gösterilmesi gerekmektedir. Bunun dışındaki yazılı bildirimler, Anayasa'nın 40. maddesinin amir hükmüne uygun olmadığından bu bildirimin dava açma süresini işlemeye başlatması düşünülemeyecektir.

Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye, idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı yönündeki 125. madde düzenlemesine ve bir nüsha terhis belgesi ile onaylı bir suret "Askerliğe Elverişli Değildir" sağlık raporu ve varsa üstün hizmet belgesinin resmi taahhütlü posta ile yükümlünün adresine gönderileceği yönündeki Askeralma Yönergesinin 4. maddesinin (d) bendindeki düzenlemeye rağmen; "Askerliğe Elverişli Değildir" sağlık raporunun davacıya bildirimi yapılmayarak hak arama özgürlüğünün ihlal edilmiş olması karşısında, bakılan davada süre aşımından söz edilemeyecektir.

Kaldı ki, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin "Askerliğe elverişli olmayan erbaş ve erler hakkında yapılacak işlem" başlıklı 9. maddesinde, davaya konu sağlık raporunun tanzim edildiği tarihteki haliyle, "Askerlik hizmetine alındıktan sonra hakkında 'Askerliğe Elverişli Değildir' kararı verilen erbaş ve erler rapor tarihi itibarıyla terhis edilirler ve bunlar raporları onaylanıp kesinlik kazanıncaya kadar sıhhi izinli sayılır.

Terhis işlemleri, raporlar ilgili makamlarca onaylandıktan sonra rapor tarihi esas alınarak askerlik şubesince yapılır. Haklarında 'Askerliğe Elverişli Değildir' kararı verilenler için ilgili hastane tarafından dört nüsha rapor tanzim edilir. Bu raporlardan bir nüsha yükümlüye verilir, bir nüshası hastane kayıtlarında muhafaza edilir, birer nüshası da yükümlünün kayıtlı bulunduğu askerlik şubesine ve birliğine gönderilir.

Haklarında 'Askerliğe Elverişli Değildir' kararı verilenler, gerektiğinde Milli Savunma Bakanlığınca yeniden Sağlık Bakanlığına bağlı engelli sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarına sevk edilerek düzenlenen son sağlık kurulu rapor kararına göre ilgili mevzuat gereğince işlem görürler." hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla davacının "Askerliğe Elverişli Değildir" raporunun tarihi itibariyle işlem ve zararı öğrendiği düşünülse bile, raporlar onaylanmadıkları sürece kesinleşmeyeceğinden, haklarında rapor düzenlenen erbaş ve erler rapor kesinleşinceye kadar yeniden muayene ve kontrole çağrılabilir ve bunun sonucunda da haklarında "Askerliğe Elverişlidir" şeklinde sağlam raporları düzenlenebileceğinden ortada tazmini gereken bir zarar kalmayacak ve rapor kesinleşmeden idareye müracaat etmenin ya da dava açmanın da bir anlamı kalmayacaktır.

Dava dilekçesine ekli belgelerden kesinleşmiş sağlık kurulu raporunun davacıya tebliğ edilip edilmediği anlaşılmadığından ve tebliğ edildiğine ilişkin aksi bir belge de olmadığından; kesinleşen sağlık kurulu raporunun davacıya tebliğ edilmediğini kabul edilerek 27/08/2015 tarihinde idareye yapılan müracaat tarihinin zararı öğrenme tarihi olarak kabul edilip bu tarihten itibaren davalı idare tarafından zımnen reddedilmesi üzerine 17/11/2015 tarihinde açılan davanın esasının incelenerek karara bağlanması gerekmektedir.

Belirtilen hususlar nedeniyle davanın esasına girilmesi gerekirken; davanın süre aşımı yönünden reddine ilişkin kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, yine İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, dava dilekçeleri üzerine yapılan ilk inceleme sonunda; "... idari yargının görevli olduğu konularda görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev ve yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine ..." karar verileceği kurala bağlanmıştır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 32. maddesinde ise, göreve ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla bu Kanunda veya özel kanunlarda yetkili idare mahkemesinin gösterilmemiş olması halinde, yetkili idare mahkemesi, dava konusu olan idari işlemi veya idari sözleşmeyi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesinin yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacının askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek 12/09/2014 tarihinde askere sevk edildiği, askerlik hizmetini ifa etmekte iken sevk edildiği ...e Askeri Tıp Akademisi ... Eğitim Hastanesi'nin 25/02/2015 tarih ve ... sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile uyum bozukluğu tanısı konularak askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiği, davacı tarafından; askerliğe elverişsiz olmasına rağmen 12/09/2014 tarihinde askere sevk edilmesi nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü zararların tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmakla, askerliğe sevk işlemi davacının bağlı olduğu Hakkari/Çukurca Askerlik Şubesi'nce tesis edildiğinden, işbu uyuşmazlığın görüm ve çözümünde Van İdare Mahkemesi'nin yetkili olduğu sonucuna varılmıştır.