Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2018/4982 K.2019/214

Dava konusu istem : Üniversitesi Tıp Fakültesinde öğretim üyesi olan davacı tarafından, adına düzenlenen muayenehane uygunluk belgesinin sehven verildiği gerekçesiyle iptaline ilişkin 14.07.2016 tarih ve sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda; davacının, 2011 yılı itibarıyla mesleğini fiilen serbest olarak da yürüttüğü, bu doğrultuda Kanunda ve Genelgede belirtilen 18.01.2014 tarihi itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta olanlar statüsüne girdiği anlaşıldığından, görüş yazısının sehven farklı yorumlandığından bahisle muayenehane uygunluk belgesinin iptaline dair işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının, vergi levhasında belirtilen 08.02.2011 tarihinden itibaren muayenehane uygunluk belgesi olmadan serbest meslek faaliyetinde bulunduğu; sehven, faal muayenehaneden kastın, uygunluk belgesi olması değil, adı geçenin aktif olarak serbest meslek icrasında bulunması şeklinde yorumlandığının tespit edildiği, bu nedenle uygunluk belgesinin iptal edildiği; tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ .... DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) - KARŞI OY

6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtmektedir.

Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanuna tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır.

Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir.

Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.

Yine, 6514 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile 2547 sayılı Kanuna eklenen Geçici 64. maddede “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.” hükmüne yer verilmiş ise de;

bu maddenin Anayasa Mahkemesi’nin 09/04/2014 tarihli ve E.2014/61-K.2014/6 sayılı Kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve Karar 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Akabinde Anayasa Mahkemesi’nin 07/11/2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/166 sayılı Kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.

Tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi yürürlüğe girmeden önce, mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle ve yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerin bu faaliyetlerinin devam edeceği sonucuna varılmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda bahsi geçen ve dava konusu işlemin de dayanağı olan kararında; 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yapılan ve öğretim elemanlarının tam zamanlı çalışmasını düzenleyen kurallar Anayasaya uygun bulunduktan sonra bu kuralların öngördüğü sisteme geçişi düzenleyen Geçici 64. madde iptal edilmiştir. Kararın iptali, öğretim üyelerinin Anayasa Mahkemesinin 2010 yılında verdiği iptal kararına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunma şeklinde statülerini sürdürme konusunda (haklı) meşru beklentilerinin korunmadığı ve kanun koyucunun konu ile ilgili pek çok kanun çıkarmış olmasının belirsizliğe yol açtığı, tüm bunların da hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmadığı gerekçesine dayanmıştır.

Hukuk güvenliği ilkesinin bir uzantısı olan haklı (meşru) beklenti, Anayasa Mahkemesince, makul bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir iddianın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklenti olarak tanımlanmış, temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya savunulabilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli görülmemiştir. (Anayasa Mahkemesi'nin 01/07/2015 tarihli ve E:2015/39; K:2015/62 sayılı kararı)

Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında belirtildiği üzere, bir beklentinin hukuken koruma görebilmesinin ön koşullarından biri beklentinin haklı (meşru) beklenti seviyesine ulaşmasıdır. Doktrinde, beklentinin meşruluğunun tespitine yönelik olarak, "ilgili böyle bir güvencenin yalnızca belirli bir yol izlendiğinde tanınacağını bilmekte ya da bilmesi gerekmekteyse ve kendisi de bu usul yerine diğer bir usulü izlemişse bu güvenceden yararlanamayacak, dolayısıyla haklı beklenti doğmayacaktır. Mahkemeler adalet ve hakkaniyetin aksine, ilgilinin lâyık olmadığı (hak etmediği) ve korunması yersiz olacak çıkarları haklı beklenti uğruna korumazlar." yönünde açıklamalar yer almaktadır. (Yücel Oğurlu, İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Ankara 2003, s.254)

Bu tespitlere göre, üniversite öğretim üyelerinin muayenehane açmak sûretiyle serbest meslek icra etmesinin usulüne meri mevzuat doğrultusunda bakmak gerekir.

Üniversite öğretim üyelerinin muayenehane açmak sûretiyle serbest meslek icra etmesi için 2547 sayılı Kanun'un aradığı şartların yerine getirilmesi gerekli olmakla birlikle, yeterli değildir. Çünkü, hekimlik mesleğinin icra edilme koşulları ve muayenehane açma koşulları 1928 yılından beri yürürlükte olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'da düzenlenmiştir.

Bu Kanun'un 5. maddesine göre; hususi muayenehane açmak veyahut evinde muayenehane tesis eylemek suretiyle sanatını icra eylemek istiyen her tabip hasta kabulüne başladığından itibaren en çok bir hafta içinde isim ve hüviyetini, diploma tarih ve numarasını ve muayenehane ittihaz eylediği mahal ile mevcut ise ihtısas vesikalarını mahallin en büyük sıhhiye memuruna kaydettirmeğe ve muayenehanenin nakli halinde en az yirmi dört saat evvel keyfiyeti nakli ihbara mecburdur.

İl sağlık müdürlüklerinin aktarılan Kanun hükmünden kaynaklanan yetkilerini kullanmalarına yönelik düzenlemelere Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte yer verilmiş, mülga 09/03/2000 tarihli ve 23988 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Yönetmelik ve halihazırda yürürlükte olan 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikte muayenehane açmak için il sağlık müdürlüklerine başvuru koşulu yer almış nihayet, 03/08/2010 tarihli ve 27661 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile muayenehaneler için uygunluk belgesi alma şartı getirilmiştir.

Buna göre, 1219 sayılı Kanun gereği muayenehane açmak suretiyle sanatını icra etmek isteyen her tabip, il sağlık müdürlüklerine bildirimde bulunmak suretiyle kayıt yaptırmaya, bu Kanun'un uygulamasını gösteren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin getirdiği kurallar gereği istenilen belgeler ile il sağlık müdürlüklerine başvurmaya ve nihayet anılan Yönetmelikte 03/08/2010 tarihinde yapılan değişiklikten itibaren de muayenehane uygunluk belgesi almaya mecburdur.

Dolayısıyla, üniversite öğretim üyelerinin muayenehane açmak suretiyle serbest meslek icra edebilmeleri kapsamında Anayasa Mahkemesi kararında yer verilen meşru beklentinin varlığından söz edilebilmesi için Geçici 64. maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibariyle yürütülen serbest meslek faaliyetlerinin mer'i mevzuata/usulüne uygun olarak yürütülmesi gerekir. Mevzuatta aranan koşulları sağlamaksızın serbest meslek icra eden öğretim üyelerinin, mevzuata uygun olmayan bu faaliyetlerine devam edecekleri yönündeki beklentilerinin hukuki bir temeli bulunmadığından meşru beklenti kavramı içinde değerlendirilememesi gerekir.

Bu durumda, davacı adına düzenlenen muayenehane uygunluk belgesinin iptali yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygunluk denetiminde, yürürlükteki mevzuat gereği davacının Geçici 64. maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibariyle usulüne uygun olarak açılmış bir muayenehanesinin olup olmadığının tespiti gerekir.

Davacı tarafından, 08/02/2011 tarihinden beri muayenehane işlettiği, bu tarihten itibaren vergi mükellefi olduğu belirtilerek, dosyaya bu iddiasını ispatlamaya yönelik vergi levhası ibraz edilmekte ise de; anılan belge davacının muayenehane açıp işletmesi için yeterli olmayacaktır.

Çünkü, davacının muayenehane açmak sûretiyle serbest meslek icra etmeye başladığını iddia ettiği 08/02/2011 tarihi itibariyle yürürlükte olan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin ilgili hükümleri gereği, muayenehane açıp işletilebilmesi için muayenehane uygunluk belgesi alınması gerekmektedir.

Davacı tarafından dosyaya sunulan belge davacının fiilen bir muayenehane işlettiğini göstermekle birlikte, usulüne uygun olarak açılmış bir muayenehanenin varlığını ortaya koymamaktadır. Davacı işletmekte olduğu muayenehaneye yönelik olarak mevzuatına uygun olarak alınmış bir muayenehane uygunluk belgesi ibraz edememektedir.

Ayrıca dosya içeriğinden davacının, muayenehane işletmeye başladığı 08/02/2011 tarihinden, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihine kadar, -bu tarih aralığında muayenehane açmak sûretiyle serbest meslek icra etmesini engelleyen herhangi bir hukuk kuralı da olmadığı halde- muayenehane uygunluk belgesi düzenlenmesi istemiyle idareye başvurusunun da olmadığı görülmektedir.

Bu durumda, öğretim üyesi olarak görev yapan ve 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi itibariyle usulüne uygun olarak açılmış bir muayenehanesi de bulunmayan davacının 2547 sayılı Kanun'un -6514 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile değişik- 36. maddesi gereği muayenehane işletmesi hukuken mümkün bulunmadığından, sehven düzenlenen muayenehane uygunluk belgesinin iptali yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen ... İdare Mahkemesi Kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının bozulması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.