Danıştay 13. Daire E.2013/258 K.2019/554

2. ... Ltd. Şti. VEKİLİ : ... KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce 30/06/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "...-... İletim Kanalı P1 Pompa İstasyonu İle ENH ve Sanat Yapıları" ihalesi uhdelerinde kalan davacılar iş ortaklığı tarafından idarece sözleşme imzalanmaması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; kamu ihale mevzuatında isteklilere yapılacak tebligat arasında acele posta servisi (APS) sayılmamış ise de, bu yolla yapılan tebligatın davacılara 04/11/2011 tarihinde tebliğ edildiği konusunda bir tereddüt bulunmadığı ve davacıların bu tarihte davet hususundan haberdar olduğu dikkate alındığında, davacıların sözleşmeyi davet yazısının tebliğ edildiği 04/11/2011 tarihinden itibaren on gün içerisinde ve en geç 14/11/2011 tarihine kadar sözleşmeyi imzalamak için başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra (21/11/2011 tarihinde başvuruda bulunarak) yapılan başvuru üzerine sözleşme imzalanmamasında ve bu yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, idarenin sözleşmeyi imzalamak için kanunda öngörülen on günlük süreyi keyfi olarak kısalttığı, sözleşmenin imzalanması için süresinde idareye başvurulduğu, sözleşmenin imzalanacağı tarih konusunda idarenin kendilerini yanılttığı, 04/11/2011 tarihinde tebliğ edilen yazıda açıkça 21/11/2011 tarihine kadar sözleşmenin imzalanabileceğine ilişkin bilginin yer aldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kamu ihale mevzuatında APS yoluyla tebligat yer almasa da, sözleşmeye davet yazısının davacılara 04/11/2011 tarihinde tebliğ edildiği hususunda ihtilaf bulunmadığı, sözleşmenin en geç 14/11/2011 tarihine kadar imzalanması gerektiği, ancak davacıların 21/11/2011 tarihinde idareye başvurduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü tarafından 3... tarihinde açık ihale usulü ile "...-... İletim Kanalı P1 Pompa İstasyonu İle ENH ve Sanat Yapıları" ihalesi yapılmıştır.

İhale ...-TL bedelle davacı şirketlerin uhdesinde bırakılmıştır.

İdarenin 02/11/2011 tarihli sözleşmeye davet yazısı acele posta servisi (APS) yoluyla 04/11/2011 tarihinde davacılara tebliğ edilmiştir. Söz konusu yazıda, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde sözleşmenin imzalanması gerektiği belirtilmiş, ayrıca sözleşmenin imzalanması gereken son tarih 21/11/2011 olarak gösterilmiştir.

Davacılar tarafından 21/11/2011 tarihinde sözleşme imzalamak için idareye yapılan başvuru, on günlük sürenin geçtiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Davacılar iş ortaklığı tarafından, idarece sözleşme imzalanmaması nedeniyle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 42. maddesinin birinci fıkrasında, "41. maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hâllerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.". 44. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir."; ikinci fıkrasında, "Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir.

Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42. maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42. maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.". "Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu" başlıklı 45. maddesinde, "İdare, 42 ve 44. maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür.

İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi hâlinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60. madde hükümleri uygulanır.".

65. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “ (...) yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün (...). Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması hâlinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, davacının süresi içinde sözleşme imzalamak için ihaleyi yapan idareye başvurup başvurmadığı noktasında toplanmaktadır.

Sözleşmeye davet yazısının tebliği ile ihale sözleşmesinin taraflarca imzalanarak noterlikçe onaylanması aşamasına kadarki süreç, sözleşme öncesi aşama olarak adlandırılmaktadır. Bu aşamada henüz taraflar arasında akdedilen bir sözleşme olmamakla birlikte, sözleşme yapma niyetinde olan her iki tarafın bu aşamada dürüstlük kuralı gereğince özenli şekilde birbirlerine bilgi verme yükümlülüğü bulunmaktadır (BUZ Vedat, Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları, 2007 Ankara, s.156). Bu yükümlülük, yanlış ve eksik bilgi vermekten kaçınmayı da gerektirir. Nitekim Dairemizin 14/01/2019 tarih ve E:2013/2099, K:2019/106 sayılı kararı da aynı yöndedir.

Olayda davacı, sözleşmenin imzalanması için son tarihin ihaleyi yapan idarenin yanlış bilgilendirmesi sonucu 21/11/2011 olarak kabul edilmesi gerektiğini iddia ederken, davalı idare ise sözleşmeye davet yazısının fiili tebliğ tarihi olan 04/11/2011 tarihi esas alınarak 14/11/2011 tarihi olduğunu savunmaktadır. İhaleyi yapan idarenin 02/11/2011 tarihli yazı ile davacıyı sözleşmeyi imzalamak için son tarihin 21/11/2011 olduğu konusunda yanlış bilgilendirdiği ve hataya düşmesine sebep olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, sözleşmenin imzalama hususundaki son tarihin 21/11/2011 olarak kabul edilmesi zorunludur.

Bu itibarla, idarece sözleşme imzalanmaması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.