Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2013/2082 K.2015/10667

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava, … Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi bünyesinde 4857 sayılı İş Kanununa tabi avukat olarak görev yapan davacının, diğer kurum ve kuruluşlara nakledilme istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 15.12.2011 tarih ve 1403-9209 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesince verilen … günlü, E: …; K: … sayılı kararla; … Genel Müdürlüğü emrinde görev yapan davacının, TEDAŞ'ın özelleştirme programına alındığı tarih olan 2.4.2004 tarihinden sonra, anılan kuruluşta istihdam edilmesi nedeniyle, özelleştirme programına alınma tarihinden önce anılan Kuruluşta istihdam edilen personelle aynı haklara sahip olduğunun kabulünün mümkün olmadığı, bu nedenle de, nakle tabi personel olarak belirlenemeyeceği açık olup, davacının bu yöndeki isteminin reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasayla değiştirilmeden önceki şekliyle 22. maddesinin birinci fıkrasında. "Kuruluşların, özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payının %50'nin altına düşmesi veya bunların müessese, işletme ve işletme birimlerinin; satılması veya devredilmesi halinde satış veya devre ilişkin sözleşmenin imzalanmasından, bunların küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması,

kapatılması veya tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi veya kuruluşların ihtiyaç fazlası personel belirlemeleri halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde, bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tâbi personel ile sözleşmeli personel (kapsamdışı personel dahil) diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir." hükmüne yer verilmiş, anılan madde metni 5398 sayılı Yasa'nın 21.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 8. maddesi ile.

"Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya idare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde;

bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel,

kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren on beş gün içerisinde idare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir.

Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken idare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tabi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz", şeklinde değiştirilmiştir.

5398 sayılı Yasa ile 4046 sayılı Yasaya eklenen Geçici 21. madde hükmü ise; "Bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro ve pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır.", kuralına yer vermiştir.

Dosyanın incelenmesinden; 24.1.2007 tarihinde Genel Müdürlüğü emrinde 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi elektrik mühendisi unvanıyla çalışmaya başlayan davacının, kapsam dışı personel olarak kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilme istemiyle yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine temyizen görülen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.7.2005 tarihinden önce, 2.4.2004 tarihinde Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 2004/22 sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan TEDAŞ Genel Müdürlüğü bağlı şirketlerinde 24.1.2007 tarihinden itibaren görev yapan davacının, 4046 sayılı Yasaya 5398 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. maddesi uyarınca nakil hakkı korunan personel olmadığı anlaşılmakta olup, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.