Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2014/8214 K.2015/11065

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Davacının, T.C. Ziraat Bankası A.Ş.'nde 1 sayılı cetvelde yer alan görevdeyken davalı İdareye atandıktan sonra, maaşının ödenmesi sırasında 4046 sayılı Yasa uyarınca ödenen fark tazminatının hesabında önceki kurumunda ödenen ek tazminat, bankacılık tazminatı ve ikramiyenin dikkate alınmamasına ilişkin işlemin iptali ve ödenmeyen parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açtığı davada; ...

2. İdare Mahkemesi'nin ... günlü, ... sayılı kararıyla.

4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi uyarınca davacının atandığı tarihteki kadro ve pozisyonlarına ait aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretlerinin net tutarının, farklar giderilinceye kadar ödenmesi, fark kapandıktan sonra ise geldiği kurumdaki haklarından ek tazminat hariç yararlanması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yoksun kaldığı parasal haklarının davanın açıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Anılan karar, davalı İdarece temyizen incelenmesinin istenilmesi üzerine, Dairemizin 8.6.2004 günlü, E:2003/5744. K:2004/2771 sayılı kararıyla. "399 sayılı KHK eki 1 sayılı cetvelde yer alan görevlerden başka kurumlara 4046 sayılı Yasa gereğince atananlara önceki kadrolarına ait ek tazminatın atandığı tarihteki miktarıyla, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminatın ise ödeme tarihindeki güncel miktarıyla ödeneceği.

4046 sayılı Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasının nakledilen personelin parasal haklarına ilişkin temel kuralı koyduğu ve atanan personelin eski kadrolarına ait ikramiye ve diğer parasal haklarının yeni kadrolarındaki parasal haklarıyla kıyaslamasını öngördüğü, 4. fıkrada, bu kurala getirilen istisnalar içinde sayılmayan parasal hak unsurlarının nakledildiği tarihteki tutarı ile istisnalar arasında yer verilen unsurların ise ödeme tarihindeki miktarla, bir başka deyişle zamanla meydana gelen artışlar yansıtılarak hesaba katılması gerektiği" gerekçesiyle gerekçe değiştirilerek onanmıştır.

Davacının, ödenmeyen parasal haklarının anılan karar doğrultusunda ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddi üzerine, eski ve yeni görevleri arasındaki parasal hak farkının ödenmesi sırasında, eski görevinin parasal haklarının, ek tazminat ve bankacılık tazminatının yeni kurumuna atandığı tarihteki net farkıyla, şahsa bağlı saklı tutulan unsurların ödeme tarihine kadar yapılan maaş artışları yansıtılarak hesaba katılmak suretiyle belirlenerek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada; ...

4. İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın Dairemizin 17.4.2009 günlü, E:2006/3342. K:2009/2033 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak, davacıya yapılan ödemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle anılan Mahkemenin ... günlü, ... sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

... 4. İdare Mahkemesince verilen 2005/1600 sayılı kararın Dairemizin yukarıda bahsi geçen 2009/2033 sayılı kararı ile bozulması üzerine, İdare Mahkemesi kararı gereğince davacıya ödenen toplam ...-TL ve işgal ettiği kadro karşılığı alması gereken maaşı ile güncellenmiş olarak almakta olduğu maaşı arasındaki fark tazminatı olan ....- TL olmak üzere davacı adına borç çıkarılmasına yönelik 19.11.2009 günlü, 2015 sayılı işlemin iptali ile fark tazminatlarının atandığı tarihten itibaren hesaplanarak yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle davanın açıldığı anlaşılmıştır.

... 2. İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararla; davacıya Mahkeme kararı uyarınca yapılan fark tazminat ödemelerinin, anılan kararın Danıştay Beşinci Dairesince bozulması üzerine kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; ödenen fark tazminatların davacıdan geri istenilmesine yönelik işlemin ise icrai niteliği bulunmadığı gerekçesiyle; davanın davacıya ödenen fark tazminatların kesilmesine ilişkin kısmının esastan, ödenen fark tazminatların davacıdan geri istenilmesine yönelik kısmının ise incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Beşinci Dairesinin 24.6.2014 günlü, E:2011/685; K:2014/5441 sayılı kararıyla İdare Mahkemesi kararı onanmıştır.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın kaldırılarak İdare Mahkemesi kararının bozulmasını istemektedir.

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesince verilen 24.6.2014 günlü, E:2011/685; K:2014/5441 sayılı karar kaldırılarak uyuşmazlığın esasına geçildi:

İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar Mahkeme kararının davanın davacıya ödenen fark tazminatların kesilmesine yönelik bölümünün esastan reddine ilişkin kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

Davanın, ödenen fark tazminatların davacıdan geri istenilmesine yönelik bölümünün incelenmeksizin reddine ilişkin kısmına gelince;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde; kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış; maddenin devamında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak durumlar sıralanmış; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgiliden tahsil edileceği belirtilmiş;

kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usul ve esasların, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmış olup; anılan madde uyarınca hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde de kamu zararı tanımına benzer biçimde yer verilmiş ve Yönetmelikte, söz konusu zararların tespit, takip ve tahsil usulü maddeler halinde açıklanmıştır.

İdari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler, İdarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.

Uyuşmazlık, nce tespit edilen kamu zararından, davacının sorumlu tutularak ödemesinin istenilmesine ilişkin işlemden doğmaktadır.

Bu işlemin icrasının rızaen ödenmediği takdirde adli yargıda açılacak bir dava yoluyla yapılacak olması, onun kesin ve icrai olmadığını göstermemektedi

Dava konusu işlemin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir nitelik taşıdığı ve davacının hukukunu etkilediği anlaşıldığından; uyuşmazlığın esası yönünden incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, davanın kısmen incelenmeksizin reddi yolunda karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen de kabulü ile ... 2. İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın, davanın davacıya ödenen fark tazminatların kesilmesine yönelik bölümünün esastan reddine ilişkin kısmının onanmasına; ödenen fark tazminatların davacıdan geri istenilmesine yönelik bölümünün ise incelenmeksizin reddine ilişkin kısmının bozulmasına; bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 28.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususlar Dairemiz kararının düzeltilmesini gerektirecek nitelikte görülmediğinden, kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyız.