Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2014/8374 K.-

Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2014/8374 E. , / K.

"İçtihat Metni"T.C.

DANIŞTAY

BEŞİNCİ DAİRE

Esas No : 2014/8374 Karar No : 2015/10753

Temyiz Eden (Davacı) : Vekili : Karşı Taraf (Davalı) : Vekili : Av.

İsteğin Özeti : ... 5. İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın; dilekçede yazılı nedenlerle, temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir. Cevabın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. Danıştay Tetkik Hâkimi : Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü:

Dava; ... Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı'nda vergi müfettişi olarak görev yapan davacının, ... Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı'na naklen atanmasına ilişkin Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı'nın 08/07/2013 tarih ve 576 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

... 5. İdare Mahkemesi'nce verilen kararla; 16/02/2012 tarih ve 28325 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Görev Yerleri İtibarıyla Vergi Müfettişleri Yer Değiştirme Yönetmeliği hükümleri uyarınca ... Küçük ve Orta Ölçekli Grup Başkanlığında Vergi Müfettişi olarak görev yapan davacının, 1. hizmet bölgesinde 7 yıl olan zorunlu çalışma süresini tamamladığından bahisle 2. hizmet bölgesi olan ... Küçük ve Orta Ölçekli Grup Başkanlığına atanmasına ilişkin 08.07.2013 taih ve 2013/576 sayılı davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

Davacı; dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun'un 2. maddesinde; "Bu Kanuna ekli (1) sayılı cetvelde gösterilen unvanları taşıyan görevlere Bakanlar Kurulu kararı ile, (2) sayılı cetvelde gösterilen unvanları taşıyan görevlere müşterek kararla atama yapılır. Bunların nakilleri ve görevden alınmaları da aynı usule göre olur." hükmü yer almış, anılan Kanun'un 2 sayılı cetvelinde Vergi Müfettişlerine de yer verilmiştir.

178 sayılı nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kararname'ye, 646 sayılı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı'nın Kurulması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesiyle eklenen, Geçici 12. maddenin ikinci fıkrasında. "Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte Maliye Başmüfettişi, Baş Hesap Uzmanı ve Gelirler Başkontrolörü kadrolarında bulunanlar Vergi Başmüfettişi kadrolarına.

Maliye Müfettişi, Hesap Uzmanı ve Gelirler Kontrolörü ile Vergi Denetmeni kadrolarında bulunanlar Vergi Müfettişi kadrolarına. Maliye Müfettiş Yardımcısı, Hesap Uzman Yardımcısı ve Stajyer Gelirler Kontrolörü ile Vergi Denetmen Yardımcısı kadrolarında bulunanlar Vergi Müfettiş Yardımcısı kadrolarına halen bulundukları kadro dereceleriyle herhangi bir işleme gerek kalmaksızın atanmış sayılır." hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; ... Küçük ve Orta Ölçekli Grup Başkanlığında Vergi Müfettişi olarak görev yapan davacının, Görev Yerleri İtibariyle Vergi Müfettişleri Yer Değiştirme Yönetmeliğinin Ek-1 sayılı cetvelinde 1. hizmet bölgesinde yer alan ... İli'nde 8 yıl, ... İli'nde 1 yıl olmak üzere, 1. hizmet bölgesinde 7 yıl olan zorunlu çalışma süresini aşarak toplam 9 yıl görev yaptığı gerekçesiyle 2.hizmet bölgesinde yer alan ... Küçük ve Orta Ölçekli Grup Başkanlığı emrine atandığı ve bu atama işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar dava konusu işlemde ve davalı idare savunmasında yer değiştirme işlemi "görevlendirme" olarak belirtilmişse de, personel mevzuatımızda yer değiştirme suretiyle görevlendirme adı altında bir kavram bulunmadığından, kamu görevlisinin görev yerinin iller arasında değiştirilmesi sonucunu doğuran işlemlerin naklen atama işlemi olarak kabulü zorunludur.

Vergi müfettişi kadrosunda görev yapan davacının naklen atanmasına ilişkin işlemin, 2451 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca müşterek kararla yapılması zorunluluğu karşısında, ... Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı'ndan ... Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı'na naklen atanmasına yönelik dava konusu işlemin Vergi Denetim Kurulu Başkanı tarafından tesis edilmesinde yetki yönünden hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle ... 5. İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, kullanılmayan ... TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine 21/12/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

07/07/2011 tarihli, 646 sayılı KHK'nın 1. maddesiyle, 178 sayılı KHK'nın 19. maddesinde yapılan değişiklikle, Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı kurulmuş, aynı maddede bu Başkanlığa merkez kuruluşundaki denetim ve danışma birimleri arasında yer verilmiştir.

Anılan KHK'nın 20. maddesinde, Başkanlığın doğrudan Bakana bağlı olarak Başkan, Başkan Yardımcıları, Grup Başkanları ve Vergi Müfettişlerinden oluştuğu ifade edilmiş, maddenin devamında Kurula verilen görevlerin yerine getirilmesinde, uzmanlaşma ve iş bölümünün sağlanması amacıyla uygun görülen yerlerde Bakan onayı ile doğrudan Bakanlığa bağlı olmak üzere grup başkanlıkları kurulabileceği kurala bağlandıktan sonra,

başkanlıkların (a), (b), (c), (ç) olmak üzere dört grup başkanlığından oluştuğu, bunların (a) Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı, (b) Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı, (c) Organize Vergi Kaçakçılığı ile Mücadele Grup Başkanlığı, (ç) Örtülü Sermaye, Transfer Fiyatlandırması ve Yurtdışı Kazançlar Grup Başkanlığı olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kararname eki Kadro Cetvelinde de Vergi Müfettişi kadroları merkez teşkilatına ait kadrolar arasında sayılmış, bu düzenleme ile Vergi Müfettişlerinin hangi grup başkanlığında görev yaparlarsa yapsınlar merkez teşkilatı memuru olduğu hususu net bir şekilde ortaya konulmuştur.

Ancak, anılan KHK ile 178 sayılı KHK'ye eklenen Ek madde 29 ile personel hukukuna aykırı bir düzenleme getirilmiş, Kararname eki kadro cetvellerinde merkez memuru olarak gösterilen ve Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığında çalışan Vergi Müfettişleri için yer değiştirme suretiyle görevlendirme adı altında, rotasyon sonucunu doğuran bir uygulamanın önü açılmıştır.

Sözü edilen Ek 29. maddeye dayanılarak hazırlanan "Görev Yerleri İtibariyle Vergi Müfettişleri Yer Değiştirme Yönetmeliği" ile sadece Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlıklarında görevli Vergi Müfettişlerinin yer değiştirme esasları kurala bağlanmış ve hizmet bölgesi adı altında zorunlu çalışma sürelerine bağlı olarak yurt çapında 5 hizmet bölgesi oluşturularak Vergi Müfettişlerinin bu bölgelerde görev yapması esası getirilmiştir.

Personel hukukunun en önemli kavramlarından olan kadro, personel yönetiminin temel unsurudur. Kadro; görev yerini belirten, görev tanımını içeren, bulunduğu yer itibariyle personel ihtiyacını gösteren ve sürekli bir kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli olan zorunlu bir araçtır.

Kadronun, kurumun kadro cetvelinin merkez teşkilatına ilişkin kısmında yer almış olması, o kadroya merkez teşkilatının ihtiyacı bulunduğunu göstermekte, o kadroda görev yapan kamu görevlisinin sadece merkez teşkilatında çalışması sonucunu doğurmaktadır. Konuya bu açıdan bakıldığında Ek 29. maddenin personel hukukuna aykırı ve Anayasada öngörülen eşitlik ilkesine aykırı bir kural niteliğinde bulunduğu görülmektedir.

Zira, bu düzenleme nedeniyle (b) Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı, (c) Organize Vergi Kaçakçılığı ile Mücadele Grup Başkanlığı, (ç) Örtülü Sermaye Transfer Fiyatlandırması ve Yurtdışı Kzançlar Grup Başkanlığında görevli Vergi Müfettişleri merkez teşkilatında çalıştıkları halde, (a) Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığında çalışan Vergi Müfettişleri rotasyon uygulamasına tabi tutulmakta, (b) (c) ve (ç) Grup Başkanlıklarında görev yapan Vergi Müfettişleri ile aynı unvanlı kadroda görev yapmalarına rağmen kadrolarının bulunduğu merkez teşkilatı dışında istihdam edilmektedirler.

Bu durum, Ek 29. maddenin Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan "eşitlik" ilkesine aykırı olduğunu net bir şekilde ortaya koymaktadır. Ek 29. maddenin, personel hukukunun "yer değiştirme" esaslarına göre değerlendirilmesine gelince. Kamu personel rejiminin usul ve esaslarının düzenlendiği 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda; "naklen atama", "kurumlararası geçici görevlendirme" dışında başka bir yer değişikliği kuralı bulunmamaktadır.

Memurun görev yeri dışında bir başka yere atanması, naklen atanma ile mümkün olup, görevlendirme adı altında yer değiştirme işlemi kurulması hukuken olanaksızdır. Ek 29. maddede yer verilen "yer değiştirme suretiyle görevlendirme" yöntemi personel hukukumuza bu yönüyle de uygun olmayıp, doğurduğu sonuçlar itibariyle tartışmaya açık bir kavram niteliğindedir.

Anılan kuralın iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekli bulunmasına karşın, bir siyasi partı grubu tarafından aynı maddeye yönelik olarak bir başka gerekçe ile yapılan başvuru reddedilmiş bulunduğundan, Anayasada öngörülen süre dolmadan yeni bir başvuru yapılması hukuken olanaksızdır.

Belirtilen hukuki çerçevede, Ek 29. madde hukuken ayakta bulunduğu ve iptal edilmediği sürece bu hükme göre, "yetki" tartışmasına girmeksizin işin esasının incelenmesi gerektiği görüşü ile karara karşıyım.