Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2015/1192 K.-

Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2015/1192 E. , / K.

"İçtihat Metni"T.C.

DANIŞTAY

BEŞİNCİ DAİRE

Esas No : 2015/1192 Karar No : 2015/6939

Temyiz Eden (Davalı) : Vekili : Av. Karşı Taraf (Davacı) : Vekili :

İsteğin Özeti : ... 6. İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın; dilekçede yazılı nedenlerle, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hâkimi : Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, ... İli, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde radyoterapist olarak görev yapan davacının, günlük çalışma süresinin 5 saat ile sınırlandırılacak şekilde düzenlenmesi ve buna bağlı oluşan parasal haklarının (fazla mesai ücreti ile döner sermaye ek ödemesi) ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 14.05.2013 gün ve 14192 sayılı işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal haklarının (fazla mesai ücreti ile döner sermaye ek ödemelerinin) yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

... 6. İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararla.

Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 08.10.2007 tarih 21025 sayılı çalışma saatlerine ilişkin genel yazı ile röntgen teknisyenlerinin mesai sürelerinin 9 saat olarak düzenlendiği, anılan düzenlemenin bazı maddelerinin iptali istemiyle Danıştay 12. Dairesininde E:2007/5157 sayılı davanın açıldığı, yürütmenin durdurulması isteminin reddine itiraz sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E:2008/417 sayılı dosyada 01.05.2008 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verdiği,

anılan karar uyarınca davacının mesaisi 5 saat olduğundan 5 saatin üzerindeki fiilen çalışmaları fazla mesai kapsamında değerlendirilerek döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılması gerektiği açık olup dava konusu zımni red işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Davalı İdare, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

28/04/1937 günlü, 3591 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3153 sayılı Radyoloji Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanunun 3. maddesinde, 1. maddede yazılı müesseselerin (münhasıran röntgen şuaı vasıtası ile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatile veya her türlü elektrik aletleriyle tedavi yapan müesseseler) bina vasıfları ve hastalarla mütehassısları ve orada çalışan veya bulunan başkalarının elektrik cereyanı ve röntgen şua ve radiyom arızalarından korunacak tertiplerle bunlara ait levazımın şartları ve radiyom için bir müessesede bulunması lazım gelen en az miktar ve elektrikle tedaviye mahsus aletlere ait vasıf ve şartlar hakkında bir nizamname yapılacağı belirtilmiştir.

27/04/1939 günlü, 2/10857 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen Radyoloji Radiyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamede, 3153 sayılı Kanunun 3. maddesi ile düzenlenmesi öngörülen konular ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Nizamnamenin 21. maddesinde, röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamayacağı, röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılması gerektiği; 22. maddesinde ise, hastahanelerde röntgen ve radyom ile tam müddetle (günde beş saat) çalışan kimselerin, hastahanenin başka işlerinde kullanılamayacağı, bunlara gece uykularını ihlal edecek iş verilemeyeceği öngörülmüştür.

Sözü edilen Nizamname hükmüne göre röntgen ve radiyom ile çalışan personel günde 5 saat mesai yapmakta iken, 30/01/2010 günlü, 27478 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesiyle 3153 sayılı Kanuna eklenen ek 1. maddede; ''İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.

Bu süre içerisinde, nca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitleri de ayrıca dikkate alınır. Doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirler nca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmüne yer verilerek, anılan personelin günlük çalışma süresi 7 saate çıkarılmıştır.

Diğer taraftan, radyasyondan kaynaklanabilecek risklere karşı radyasyon dozu limitlerini ve doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşılması durumunda alınacak tedbirler ve radyasyon kaynakları ile ilgili çalışma esaslarını belirleyerek ilgili personelin korunmasını sağlamak amacıyla hazırlanan Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyon Kaynakları ile Çalışan Personelin Radyasyon Doz Limitleri ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik 05/07/2012 günlü, 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Davacı, anılan Kanun değişikliğinden sonra 7 saat olarak belirlenen günlük çalışma süresinin tekrar 5 saate indirilmesi istemiyle davalı idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine dava açmıştır.

Bu durumda, 3153 sayılı Kanun ile iyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi açıkça 35 saat olarak belirlendiği, normlar hiyerarşisi uyarınca Kanunun altında bulunan Tüzüğün uygulanmasına imkan kalmadığı ve somut uyuşmazlıkta davacının sağlığını tehlikeye atacak düzeyde veya Yönetmelikle belirlenen doz limitlerinin üzerinde radyasyona maruz kaldığı yolunda bir tespit ve iddiasının da bulunmadığı açık olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.