Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/1952 K.-

Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/1952 E. , / K.

"İçtihat Metni"T.C.

DANIŞTAY

ON BEŞİNCİ DAİRE

Esas No : 2015/1952 Karar No : 2015/5232

Temyiz Eden (Davacı) :

Vekili :

Karşı Taraf (Davalı) :

Vekili :

İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Tetkik Hakiminin Düşüncesi : 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 86.maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından ve dava konusu işlemle davacıya uygulanan idari yaptırıma ilişkin 6502 sayılı Kanunda davacı lehine düzenleme söz konusu olduğundan, davacı lehine olan hükmün uygulanması gerektiği görüşüyle temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirkete ait "......." adlı derginin Ekim 2013 tarihli sayısı ile birlikte "....." marka parfüm verilerek 4077 sayılı Kanunun 11. maddesinde ifade edilen süreli yayın amaçlarına uygun kültürel ürün olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, 1. fıkrası hükmüne aykırı davranıldığından bahisle 293.055,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin 02.06.2014 tarihli ve 713500 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesi'nce, 4077 sayılı Kanun'un 11. maddesinde "süreli yayınla birlikle dağıtılan ikinci ürünün, kitap, dergi, ansiklopedi, afiş, bayrak, poster, sözlü veya görüntülü manyetik bant veya optik disk gibi süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel bir ürün olması gerektiği, bunun dışındaki ürünlerin taahüdünün ve dağıtımının yapılamayacağının" belirtildiği, süreli yayın tarafından ikinci ürün olarak dağıtılan ...... marka parfüme ilişkin deneme ürününün süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel ürün olmadığının görüldüğü, Kanunun 11. maddesine aykırı olarak süreli yayın yanında dağıtılan söz konusu ürün nedeniyle düzenlenen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, anılan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

08/03/1995 gün ve 22221 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4077 sayılı Kanun, 28/11/2013 gün ve 28835 sayılı 6502 sayılı Kanunun 86. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 87.maddesi ile de bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Dava konusu işleme dayanak olan, 4077 sayılı Kanunun 11. maddesinde. "Süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen ve her ne amaç ve şekilde olursa olsun, bilet, kupon, iştirak numarası, oyun, çekiliş verilmesinin taahhüt edildiği durumlarda; kitap, dergi, ansiklopedi, afiş, bayrak, poster, sözlü veya görüntülü manyetik bant veya optik disk gibi süreli yayıncılık amaçlarına aykırı olmayan kültürel ürünler dışında hiçbir mal ya da hizmetin taahhüdü ve dağıtımı yapılamaz.

Bu amaçla kampanya düzenlenmesi halinde, kampanya süresi altmış günü geçemez.", aynı Kanunun "Ceza Hükümleri" başlıklı 25/7.maddesinde, "11 inci maddeye aykırı hareket edenlere onbin Türk Lirası idarî para cezası verilir. Aykırılık ülke düzeyinde yayım yapan süreli yayın aracılığı ile gerçekleşmişse, ceza yirmi katı olarak uygulanır." hükmü yer almış iken;

4077 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6502 sayılı Kanunda süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen promosyon uygulamaları ile ilgili düzenleme getiren 53. maddesinin 1.fıkrasında:

"Süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen ve her ne amaç ve şekilde olursa olsun, bilet, kupon, iştirak numarası, oyun, çekiliş ve benzeri yollarla süreli yayın dışında ikinci bir mal veya hizmetin verilmesinin taahhüt edildiği veya verildiği promosyon uygulamalarında, yönetmelikle belirlenen süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel mal veya hizmetler dışında başka bir mal veya hizmet verilemez." aynı maddenin 7.fıkrasında "Promosyon uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü ile süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel mal veya hizmetlerin yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

6502 sayılı Kanun'un 53. ve 84. maddelerine dayanılarak hazırlanan Süreli Yayın Kuruluşlarınca Düzenlenen Promosyon Uygulamalarına İlişkin Yönetmeliğin 5.maddesinde de süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel mal veya hizmetler sayma yoluyla sınırlandırılarak bentler halinde sayılan bu mal veya hizmetlerin dışında herhangi bir mal veya hizmetin verilemeyeceği kuralı getirilmiştir.

Söz konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 2. fıkrasında ise '' Süreli yayında yer alan reklamın parçası olan, süreli yayını birden fazla almayı gerektirmeyen, süreli yayının fiyatını arttırmayan ve tek kullanımlık olarak verilen ürünlerin promosyon uygulaması olarak değerlendirilmeyeceği '' düzenlemesi getirilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacıya ait ''.....'' isimli derginin Ekim 2013 sayısında okurlara ^''.......''marka parfüme ilişkin deneme ürününün dağıtıldığının tespiti üzerine, 4077 sayılı Kanunun 11.maddesi uyarınca, süreli yayın yanında söz konusu indirim kuponu verilmesinin, her ne amaç ve şekilde olursa olsun süreli yayın dışında ikinci bir ürün veya hizmetin verilmesinin taahhüt edildiği bir promosyon kampanyası olduğu, dergi ile verilen indirim kuponlarının 11.madde kapsamında kültürel ürün olmadığı,

süreli yayının dağıtımını gerçekleştiren şirket ile yapılan yazışmalar neticesinde söz konusu promosyon uygulamasının ulusal düzeyde yapıldığının anlaşıldığı, bunun üzerine de aynı Kanunun 25/7.maddesi uyarınca idari para cezasının uygulanmasına karar verilip davacıya tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

İptali istenen dava konusu işlemde, idari para cezası verilmesine dayanak mülga 4077 sayılı Kanun'un 11. maddesi olup; Kanunun 11. maddesine aykırılığı nedeniyle davacıya aynı Kanunun 25.maddesinin yedinci fıkrası dahilinde belirlenen miktar güncellenerek 293.055,00 TL idari para cezası verilmiştir.

''....'' isimli derginin Ekim 2013 sayısında okurlara verilen ''....'' marka parfüme ilişkin deneme ürününün, hem 4077 sayılı Kanunda sayılan hem de 4077 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6502 sayılı Kanun'un 53.maddesi ile bu maddeye dayanılarak hazırlanan Süreli Yayın Kuruluşlarınca Düzenlenen Promosyon Uygulamalarına İlişkin Yönetmeliğin 5.maddesinde sayılan süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel mal veya hizmetlerden olmadığı açıktır.

Ancak Yönetmeliğin 5.maddesinin 2.fıkrasında süreli yayında yer alan reklamın parçası olan, süreli yayını birden fazla almayı gerektirmeyen, süreli yayının fiyatını arttırmayan ve tek kullanımlık olarak verilen ürünlerin promosyon uygulaması olarak değerlendirilmeyeceği hüküm altına alındığından, söz konusu deneme ürününün Ekim sayısında verildiği, süreli yayını birden fazla almayı gerektirmediği, ücrete tabi olmadığı ve tek kullanımlık olduğu gözetilerek promosyon uygulaması niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde; Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.

Aynı Kanun'un 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanacağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmiştir.

Kabahatler Kanunu'nun anılan hükümlerinin gözardı edilerek karar verilmesi mümkün olmadığı gibi, bir çeşit hukuk güvenliği sağlayan ve günümüz temel ceza hukuku ilkelerinden biri olan lehe kanun uygulamasından davacının mahrum edilmesinin de düşünülemeyeceği açıktır.

Bu durumda, idari para cezasının konusunu mevzuata uygun olmayan promosyon uygulamalarının oluşturduğu ve Süreli Yayın Kuruluşlarınca Düzenlenen Promosyon Uygulamalarına İlişkin Yönetmelik uyarınca dava konusu ürünün promosyon uygulaması olarak kabul edilmeyeceği gözetildiğinde, davacı süreli yayın kuruluşuna verilen idari para cezasının konusu da ortadan kalktığından davacı lehine bir durum ortaya çıkmaktadır. Davacı lehine hükmün uygulanması gerektiğinden dava konusu işlemde ve temyize konu mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.