Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2015/3906 K.2016/918

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, … Elektrik Dağıtım A.Ş.'ne bağlı … Elektrik Dağıtım A.Ş. … İşletme Müdürlüğü emrinde İş Kanununa tâbi statüde elektrik mühendisi olarak görev yapan davacının, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine yönelik 16.5.2013 gün ve 1494 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

. 4. İdare Mahkemesince verilen kararla. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un (3.7.2005 günlü 5398 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle) 22. maddesi ile bu Kanuna 5398 sayılı Kanunla eklenen Geçici 21. maddesinde yer alan düzenlemelerden bahisle.

3.7.2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun getirdiği değişiklikten önce 2.4.2004 tarihinde özelleştirme programına alınan bir kuruluşta, İş Kanunu'na tabi kapsam dışı personel olarak 14.5.2012 tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve kanun değişikliğinden sonra aynı kadro ve pozisyonda görev yapmaya devam eden davacının, 4046 sayılı Kanuna 5398 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 21. madde uyarınca nakil hakkı korunan personel olduğu,

kapsam dışı personel sayılarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi gerekirken bu yöndeki başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Davalı İdare tarafından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı öne sürülerek, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasayla değiştirilmeden önceki şekliyle 22. maddesinin birinci fıkrasında. "Kuruluşların, özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payının %50'nin altına düşmesi veya bunların müessese, işletme ve işletme birimlerinin; satılması veya devredilmesi halinde satış veya devre ilişkin sözleşmenin imzalanmasından, bunların küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması,

kapatılması veya tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi veya kuruluşların ihtiyaç fazlası personel belirlemeleri halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde, bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tâbi personel ile sözleşmeli personel (kapsamdışı personel dahil) diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir." hükmüne yer verilmiş, anılan madde metni 5398 sayılı Yasa'nın 21.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 8. maddesi ile.

"Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya idare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde;

bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel,

kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren on beş gün içerisinde idare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir.

Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken idare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tabi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz" şeklinde değiştirilmiştir.

5398 sayılı Yasa ile 4046 sayılı Yasaya eklenen Geçici 21. madde hükmü ise "Bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro ve pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır." kuralına yer vermiştir.

Dosyanın incelenmesinden; 14.5.2012 tarihinde … Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü emrinde 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi elektrik mühendisi unvanıyla çalışmaya başlayan davacının, kapsam dışı personel olarak kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilme istemiyle yaptığı başvurunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, 4046 sayılı Yasa'nın 5398 sayılı Yasa ile eklenen geçici 21. maddesinde yer alan hükmün, özelleştirilen kuruluşun özelleştirme programına alındığı tarih itibarıyla kuruluşta iş kanuna tâbi olarak nakil hakkı tanınan bir görevde 21.7.2005 tarihinden önce çalışmakta olanlar yönünden uygulanabileceği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, 4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.7.2005 tarihinden önce, 2.4.2004 tarihinde Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 2004/22 sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan … Genel Müdürlüğü bağlı şirketlerinde 14.5.2012 tarihinden itibaren görev yapan davacının, 4046 sayılı Yasaya 5398 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. madde uyarınca nakil hakkı korunan personel olmadığı anlaşılmakta olup, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.