Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2015/4861 K.2015/10420

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, Gazi Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığında pratisyen hekim olarak görev yapan davacının, aile hekimi olabilmesi için muvafakat verilmesi istemiyle yaptığı 07.11.2013 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

.

İdare Mahkemesince; olayda, davalı İdare tarafından, muvafakat verilmeme işleminin hukuka uygun olduğu ileri sürmüş ise de; mevzuatta aile hekimliği yapmaya hak kazanan pratisyen hekimlere kurumlarınca muvafakat verilmesini engelleyen özel bir düzenleme bulunmadığı, bunun yanında, kamu hizmetinin bir bütün olması nedeniyle, davalı Üniversite'de pratisyen hekim olarak görev yapan davacının istediği alanda (sözleşmeli aile hekimi olarak) çalışmasının maddi ve manevi varlığının gelişmesine olumlu katkı sağlayacağı ve kamu hizmetinden beklenen faydanın da bu sayede artacağı;

öte yandan, davacının aile hekimliğini tıpta uzmanlık sınavı ve eğitimi ile kazanmadığı tartışmasız olmakla beraber, aile hekimliği alanında duyulan ihtiyaç üzerine mesleki puanı yeterli olan pratisyen hekimlerin bu alanda katıldıkları bir eğitim sonucunda belge almak suretiyle sözleşmeli aile hekimliği yapabilmelerine Sağlık Bakanlığı tarafından izin verildiği, davacının da bu şekilde sözleşmeli olarak aile hekimliği yapabilmeye hak kazandığı,

bu yönüyle dava konusu işlemin, davacının maddi ve manevi varlığının gelişmesine olumlu katkı sağlayacak mesleki bir olanaktan yoksun bırakılması sonucunu doğuracağı ve Sağlık Bakanlığı'nın davacının aile hekimi olarak hizmetine ihtiyaç duymasının yanında davalı idarece davacının hizmetine ikame edilmeyecek şekilde ihtiyaç bulunduğu yönünde somut bir iddia ve tespitte bulunulmaması hususları gözönüne alındığında, davacıya muvafakat verilmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı İdare, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3.maddesinde; " Sağlık Bakanlığı.

Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.

Sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı elemanları kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar ve bunların kadroları ile ilişkileri devam eder. Bu personelin, sözleşmeli statüde geçen süreleri kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilerek her yıl işlem yapılır ve bunlar talepleri halinde eski görevlerine atanırlar.

Sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı elemanı statüsüne geçenlerden önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmet sürelerinde dikkate alınır....." kuralına yer verilmiştir.

Bu maddede belirtilen personelin aile hekimi olarak görev yapabilmeleri için, ilgili personelin görev yaptığı kurumun muvafakatının alınmasının zorunlu olduğu ve muvafakat verilmesi konusunda da idarelere takdir yetkisi tanındığı açık olup, bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Gazi Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığında pratisyen hekim olarak görev yapan davacının, aile hekimi olarak görev yapabilmesi için muvafakat verilmesi istemiyle davalı İdareye yaptığı 7.11.2013 tarihli başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda; davalı İdarede doktor ihtiyacının bulunması ve adı geçen Kurumun 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3.maddesi ile tanınan takdir yetkisini hukuka aykırı kullandığına ilişkin bilgi ve belgenin de bulunmadığı göz önüne alındığında; dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E: …; K: … sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına; aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 15.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Usul ve Kanuna uygun bulunan Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ile karara karşıyız.