Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2015/6472 K.2016/531

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava, ... İli, ... Belediyesi eski başkanı olan davacı tarafından; adına çıkartılan 221.743,81-TL kamu zararın tahsiline yönelik ... Belediye Meclisi'nin 08/01/2015 gün ve 2015/1 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararla; dava konusu işlemin, uyuşmazlık konusu kamu zararının rızaen ödenmediği takdirde genel hükümler uygulanmak suretiyle tahsili yoluna gidileceği hususunun bildirimine yönelik olduğu; özel hukuk hükümlerine göre adli yargıda açılacak davanın ön bildirimi niteliği taşıdığı; idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğinde olmadığı gerekçesiyle dava incelenmeksizin reddedilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde; kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış; maddenin devamında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak durumlar sıralanmış; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgiliden tahsil edileceği belirtilmiş;

kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usul ve esasların, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmış olup; anılan madde uyarınca hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde de kamu zararı tanımına benzer biçimde yer verilmiş ve Yönetmelikte, söz konusu zararların tespit, takip ve tahsil usulü maddeler halinde açıklanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, ... Belediyesi eski başkanı olan davacının, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49/8 maddesine aykırı olarak işçi çalıştırıldığından bahisle tespit olunan kamu zararının, davacıdan istenilmesine ilişkin ... Belediye Meclisi'nin ... gün ve 2015/1 sayılı kararının iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.

Uyuşmazlık, Sülümenli Belediyesi'nde tespit edilen kamu zararından, davacının sorumlu tutularak ödemesinin istenilmesine ilişkin işlemden doğmaktadır.

Bu işlemin icrasının rızaen ödenmediği takdirde adli yargıda açılacak bir dava yoluyla yapılacak olması, onun kesin ve icrai olmadığını göstermemektedir.

Dava konusu işlemin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir nitelik taşıdığı ve davacının hukukunu etkilediği anlaşıldığından; uyuşmazlığın esası yönünden incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, davanın incelenmeksizin reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kabulüyle ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına; aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 04/02/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Usul ve Kanuna uygun bulunan Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ile karara karşıyız.