Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/1916 K.2020/1995

Dava konusu istem: Kamu İhale Genel Tebliği'nin 'Teyit İşlemleri' başlıklı 30.5. maddesinin 30.5.2. fıkrasının II. alt bendinde yer alan " .... teklifi ... imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir." düzenlemesinin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/02/2019 tarih ve E:2015/1760, K:2019/567 sayılı kararıyla;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar...".

"Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.".

"Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" başlıklı dördüncü kısmının "İhalelere katılmaktan yasaklama" alt başlıklı 58. maddesinde ise, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. ..." kuralının yer aldığı;

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5.2. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42. maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11. maddede, ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu sebeple: I- Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir.

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir.

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda; a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11. maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17. maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. ..." düzenlemesine yer verildiği;

Aktarılan kurallardan, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar uyarınca geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, ihaleye katılan isteklilerin, şahıs şirketi olması hâlinde tüm ortaklarının, sermaye şirketi olmaları hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan, yani ihaleye katılan, vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesi gerektiğinin anlaşıldığı;

Öte yandan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Temsilin hükmü" başlıklı 40. maddesinde, "Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukukî işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar. ..." kuralının yer aldığı;

Doğrudan doğruya temsilin, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukukî işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olması; doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerektiği;

4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dâhi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları yönündeki düzenlemeden, ihaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirildiği ve kanun koyucunun hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediğinin anlaşıldığı;

Bu durumda, ihaleye katılmak isteyen isteklinin ihaleye bizzat katılabileceği gibi vekil veya temsilci aracılığı ile de katılabileceği, vekil veya temsilci sıfatını haiz kişinin temsil ettiği kişi adına dolaylı olarak ihaleye katıldığı, ihale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan teklifi tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması, dolayısıyla asıl istekli için aranan ihaleye katılma koşullarının temsilci için de aranması gerektiği sonucuna varıldığı;

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'daki kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı yönündeki kural uyarınca, isteklilerce, ihalelere katılmaktan yasaklı bulunan temsile yetkili kişi aracılığı ile ihalelere teklif verilmesi mümkün bulunmadığından,

bu kurala paralel olarak Kamu İhale Kurulu tarafından kendisine verilen yetki çerçevesinde yapılan, ihaleye katılan isteklilerin vekil ve temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirileceği yönündeki dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5. maddesinin 30.5.2. fıkrasının II. alt bendinde yer alan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Tebliğ düzenlemesinin Kanun hükmünü aşar nitelikte olduğu, emsal yargı kararlarında yasaklama işlemi tesis edilirken SSK ilişkisinin arandığı, dava konusu düzenlemenin ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.