Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/2237 K.2021/695

2- ... Başkanlığı VEKİLİ : ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay İkinci Dairesinin 20/02/2019 tarih ve E:2016/10070, K:2019/698 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 26/10/2011 tarih ve ve 28096 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Diyanet İşleri Başkanlığı Sınav Yönetmeliği’nin; 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin, 9. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 20/02/2019 tarih ve E:2016/10070, K:2019/698 sayılı kararıyla;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 124.. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 3., 41.. 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un işlem tarihindeki haliyle 9., 10., 12..

05/04/2015 tarih ve 29327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Diyanet İşleri Başkanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 34., 23/12/2011 tarih ve 28151 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Vaizlik, Kur'an Kursu Öğreticiliği, İmam-Hatiplik ve Müezzin-Kayyımlık Kadrolarına Atama ve Bu Kadroların Kariyer Basamaklarında Yükselme Yönetmeliği'nin 5., 19/02/2013 tarih ve 28564 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hac ve Umre Seyahatleri ile İlgili İşlerin Diyanet İşleri Başkanlığınca Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 8. madde düzenlemelerine yer verildikten sonra,

Yönetmeliğin 9. maddesinin ikinci fıkrası yönünden;

Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesinin, 08/02/2014 tarih ve 28907 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 8. maddesi ile başlığı ile birlikte değiştirilip yeniden düzenlenmiş olması; aynı maddenin ikinci fıkrasının ise bilahare 18/06/2014 tarih ve 29034 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 5. maddesi ile değiştirilmiş olması ve herhangi bir uygulama işleminin de dava konusu edilmemiş olması nedeniyle davanın konusuz kaldığı,

Bu itibarla, davacının iptalini talep ettiği söz konusu düzenleme yürürlükte bulunmadığından, bu düzenlemenin iptaline ilişkin istem hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı,

Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yönünden;

Davalı idarenin, ilgili mevzuatla kendisine verilmiş olan görev ve yetkilerini, istenilen amaç ve seviyede yerine getirebilmek amacıyla, örgütsel yapısı içerisinde görev veya görev yerlerini değiştireceği, bu yapı içerisinde kariyer basamaklarında yükselteceği personelini ve yurt dışı, hac ve umre hizmetlerinde görevlendirecekleri sistematik bir yapı (düzen) içerisinde, hukukun genel ilkeleri içerisinde kalmak suretiyle belirleyebileceği ve bu konuda gerekli düzenlemeleri de gerçekleştirebileceği,

Kamu hizmetinin yürütülmesinde belirleyici olan personel unsurunun, nesnel bir şekilde kariyer ve liyakat ilkelerine uygun olarak belirlenmesi ve meslek içinde ilerleme ve yükselmede ehliyet ve başarının esas alınmasının gerektiği,

Dava konusu düzenleme ile idarenin bu ilke doğrultusunda hareket ederek, eğitimli kişilerin bilgi ve deneyimlerinin kuruma ve kamu hizmetine aktarılmasını sağlamaya yönelik olarak, görev veya görev yerlerini değiştirmek için açılan sınavlara katılmak isteyen cami görevlileri, kariyer unvanlar için yapılacak sınavlara katılmak isteyen personel ile yurt dışı, hac ve umre hizmetlerinde görevlendirilmek için Başkanlıkça yapılacak sınavlara katılacaklar için ön seçim niteliğinde olmak üzere, görevlilerin bilgi seviyelerini ölçmek ve mesleki bakımdan göreve en iyi şekilde hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla Mesleki Bilgiler Seviye Tesbit Sınavı (MBSTS) yapılması ve bu sınavda, yukarıda belirtilen dava dışı Yönetmeliklere de koşut Başkanlıkça belirlenen puanı alma şartının getirildiği,

Bu durumda, merkezi bir sistem içerisinde gerçekleştirilecek Mesleki Bilgiler Seviye Tesbit Sınavı (MBSTS) sonucunda alınacak puanın; personelin seçiminde objektif bir kriter olarak belirlendiği, kariyer unvanlar için yapılacak sınavlara katılacaklar yönünden mesleki bakımdan göreve en iyi şekilde hazır olmaları ve hizmet kalitesinin artırılması amacını taşıdığı, kamu hizmetinde etkinliğin ve verimliliğin artırılması amacıyla kariyer ve liyakat ilkeleri gözetilerek getirildiği anlaşılan dava konusu düzenlemede, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan; davacı Sendika tarafından, bu yönetmelik hükmü ile eş ve sağlık mazereti nedeniyle yer değiştirme talebinde bulunacak personelin sınav yükümlülüğüne tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğunun iddia edildiği; Diyanet İşleri Başkanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 35. maddesinin birinci fıkrasında, “Cami görevlilerinin mazeret, süre ve karşılıklı yer değiştirme talepleri dışında kalan isteğe bağlı atanmaları Diyanet İşleri Başkanlığı Sınav Yönetmeliği hükümlerine göre yapılır.” hükmünün yer aldığı, bu nedenle mazeret sebebiyle yer değişikliği sebeplerinin varlığı hâlinde yapılacak atamaların sınav şartından bağışık olduğu görüldüğünden bu iddiaya itibar edilmediği gerekçesiyle,

Yönetmeliğin; 9. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile getirilen Mesleki Bilgiler Seviye Tespit Sınavına (MBSTS) ilkokul mezunu hafız ile doktora yapmış din görevlisinin de gireceği, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olacağı ve hacca hep aynı kişilerin gitmesinin sağlanacağı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun atamaya ilişkin 72., 73., 74. ve 76. maddelerinde sınava ilişkin bir düzenleme olmadığı halde Yönetmelikle böyle bir sınırlama getirilmesinin hukuka aykırı olduğu.

9. maddesinin ikinci fıkrası bakımından, Daire kararında düzenlemenin yürürlükte bulunmaması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de, söz konusu maddede belirtilen sınavın il müftülüğü sınav kurulunca yapılacağı hükmünün geçerliliğini koruduğundan karar verilmesine yer olmadığı yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idarelerden Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından, Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idarelerden Cumhurbaşkanlığı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava, 26/10/2011 tarih ve ve 28096 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Diyanet İşleri Başkanlığı Sınav Yönetmeliği’nin; 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin, 9. maddesinin ikinci fıkrasının istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesi, 08/02/2014 tarih ve 28907 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 8. maddesi ile başlığı ile birlikte değiştirilip yeniden düzenlenmiş; aynı maddenin 2. fıkrası ise bilahare 18/06/2014 tarih ve 29034 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 5. maddesi ile değiştirilmiştir.

Düzenleyici işlem niteliğindeki Yönetmelik kuralları davacı tarafça menfaatleri ihlal edildiği ön iddiasıyla dava konusu yapılmış ve hukuka aykırı olduğu da belirtilerek iptali istenilmiş olup, Danıştay Dairesinde bu Yönetmelik yargılamaya tabi tutulup incelenmekte iken, davalı idarece "Yeni Yönetmelik / Yönetmelik Değişikliği" çıkarılmak suretiyle mevcut dava konusu Yönetmelik kuralları yürürlükten kaldırılmıştır.

Eski yönetmelik yargısal incelenme aşamasında iken davalı idarenin yeni yönetmelik çıkarma konusunda yetkisi bulunduğu tartışmasız olmakla birlikte, bu durum, idari yargı yerinin yargısal incelemesinde bulunan yönetmelik kuralları hakkında, hukuka uygun olup olmadıkları yönünden bir değerlendirme yapılıp sonuca varılmasına hukuken engel teşkil etmemektedir.

Hukuka uygunluk denetimi yapılmadan verilecek karar, idarenin bu şekilde yeni yönetmelik kuralları oluşturarak yargı denetimine tabi tutulmasından muaf kılınması sonucunu doğuracaktır.

Bu nedenle, idari yargı yerinin yargısal incelemeyi tamamlayıp dava konusu Yönetmelik kurallarının hukuka uygunluğunu veya hukuka aykırılığını tespit edip görüş ve gerekçesini açıklaması gerekmektedir.

Aksi takdirde, idari yargı yerinin etkililiği ve işlevselliği ortadan kalkmış olacak, yargısal denetime tabi tutulmayan Yönetmelik kuralları hukuk aleminde sonuç doğurmaya ve üretmeye devam edecektir.

Bu durumda; idari yargılama usulü gereklerinden olan, idarece iptal edilen veya yürürlükten kaldırılan işlem hakkında idari yargı yerince iptal kararı verilemeyeceği öngörüsü dikkate alınarak iptal kararı verilemez ise de, yönetmelik kurallarının hukuka uygun olup olmadıklarının tespit edilmesine bir engel bulunmadığından, idari yargı yerinin işlevselliği ve aynı zamanda taraf iddialarının karşılanması bakımından hukukilik denetimi yapılması bir zorunluluk olarak değerlendirilmektedir.

Bütün bunlar dikkate alınarak, dava konusu Yönetmelik kurallarının hukuka aykırılığı veya uygunluğu konusunda tespit yapılıp bu konuda gerekçe yazıldıktan sonra, yeni Yönetmelik değişiklikleri ile dava konusu Yönetmelik kuralları yürürlükten kaldırıldığı için karar verilmesine yer olmadığına dair kararın yerinde olduğunun açıklanması gerektiği görüşü ile karara katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında; iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında; idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin, ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurabilenler tarafından iptal davasına konu edileceğinin kabulü zorunlu bulunmaktadır.

İptal davasının amacı, hukuka aykırı idari işlemin uygulamadan kaldırılması, geçersiz kılınması ve işlemin hukuksal geçerliliğine son verilmesidir. Burada sağlanmak istenen, hukuk düzeninde hukuka aykırı işlemlerin bulunmamasını sağlayarak, hukuk devletinin korunmasıdır. İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal kararları, iptali istenilen işlemi, tesis edildiği tarih itibarıyla ortadan kaldırarak, işlemin tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlar.

Bir idari işlemin hukuki irdelemesi yapıldığında, tespit edilen duruma göre dava konusu işlemin iptali ya da davanın reddi yolunda hüküm kurulması gerekmektedir. Hukuka uygunluk denetimi yapılan işlem yönünden "karar verilmesine yer olmadığına" hükmedilmesi, usulde yeri olmayan bir uygulama olup, işin esasının incelenmesinin sonucu olarak esas hakkında bir hüküm kurulması zorunlu bulunmaktadır.

Bir yönetmelik kuralına dava açıldıktan sonra, idarenin yeni yönetmelik çıkarma konusunda yetkisi bulunduğu açık olmakla birlikte, bu durum, idari yargı yerinin yargısal incelemesinde bulunan yönetmelik kuralı hakkında, hukuka uygun olup olmadığı yönünden bir değerlendirme yapılıp sonuca varılmasına hukuken engel değildir. Aksi halde, idare bu şekilde yeni yönetmelik yürürlüğe koyarak, mevcut yönetmeliğin yargı denetimine tabi tutulmasından muaf kılınmasına neden olacaktır. Ayrıca, davacılar şeklen değiştirilen her düzenlemeye karşı dava açmak zorunda bırakılarak, hak arama özgürlüğünün kullanılması da zorlaştırılacaktır.

Bu durumda, davacı tarafından hukuka aykırı olduğu ileri sürülen düzenlemelerin hukuki irdelemesi yapılarak Dairece işin esası hakkında, "ret" ya da "iptal" hükmü kurulması gerekirken, karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabul edilerek, Danıştay İkinci Dairesinin 20/02/2019 tarih ve E:2016/10070, K:2019/698 sayılı kararının, karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.

KARŞI OY

XXX- Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yönünden;

Bu düzenleme ile görev veya görev yerlerini değiştirmek için açılan sınavlara katılmak isteyen cami görevlilerinin, kariyer unvanlar için yapılacak sınavlara katılmak isteyen personel ile yurt dışı, hac ve umre hizmetlerinde görevlendirilmek için Başkanlıkça yapılacak sınavlara katılacakların, Mesleki Bilgiler Seviye Tespit Sınavına (MBSTS) girmeleri ve Başkanlıkça belirlenen puanı almaları şart olduğu yönünde kural getirilmiş ise de, söz konusu düzenlemede, yapılacak sınava ilişkin soruların hangi konulardan oluşacağı, başarı puanının kaç puan olarak kabul edileceği,

görev veya görev yerini değiştirmek isteyen personel ile kariyer unvanlar için yapılacak sınavlara katılmak isteyen personel ve hac ve umre hizmetlerinde görevlendirilecek personel için söz konusu sınavdan kaç puan alınması gerektiği gibi hususlara ilişkin olarak objektif kriterlere yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, dava konusu düzenleme yönünden davanın reddine ilişkin Daire kararında hukuki isabet bulunmadığı görüşüyle kararın, Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yönünden bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.