Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/2872 K.2021/882

Dava konusu istem: Davacı Sendika tarafından, 07/09/1991 tarih ve 20984 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İcra Müdür ve Yardımcılarının Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği'ne, 19/11/2013 tarih ve 28826 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İcra Müdür ve Yardımcılarının Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile eklenen 2/A maddesinde yer alan 'sözlü' ibaresinin, 5. maddesiyle değişen 3/A maddesinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 9. maddesi ile değişen 7. maddesinde yer alan "sözlü" ibaresinin,

12. maddesi ile değişen 11. maddesinin başlığında ve madde içeriğinde yer alan "sözlü" ibaresinin, yine 13. madde ile eklenen 11/A maddesinin başlığında ve madde içeriğinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 16. maddesi ile eklenen 23. maddesinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 17. maddesi ile eklenen 24. maddenin başlığında yer alan "sözlü" ibaresinin, 18. maddesi ile eklenen 25. maddesinin başlığı ve madde içeriğinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 19. maddesi ile eklenen 26. maddesinin başlığı ve madde içeriğinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 20. maddesi ile eklenen 27. maddesinde yer alan "sözlü" ibaresinin,

21. maddesi ile eklenen 28. maddesinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 4. maddesi ile eklenen 3. maddesinin (b) bendinde ve 5. maddesi ile eklenen 3/A maddesinin (b) bendinde yer alan "35 yaşını doldurmamış olmak" ibaresinin, 4. maddesi ile eklenen 3. maddesinin (e) bendinde ve 5. maddesi ile eklenen 3/A maddesinin (e) bendinde yer alan "arşiv araştırması sonucu olumlu olmak" ibaresinin, 4. maddesi ile eklenen 3. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde ve 5. maddesi ile eklenen 3/A maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde yer alan "yapılan denetimler sonucunda, hakkında düzenlenen raporların olumlu olması" ibarelerinin,

yine Yönetmeliğin 16. maddesi ile eklenen 23. maddesinin (d) bendindeki. "Arşiv araştırmasına esas olmak üzere ilgilinin fotoğrafını ve imzasını taşıyan Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması formu" ibaresinin, 24. maddesi ile eklenen "Komisyonlar, Bakanlık tarafından belirlenecek esaslar çerçevesinde, daha önce uyarma ve kınama cezası dışında disiplin cezası almayanlar arasından seçilecek olan zabıt kâtibi, mübaşir ve hizmetlileri icra dairelerinde görevlendirir.

İcra dairelerinde görevlendirilen personel Bakanlığın olumlu görüşü alınmadan icra dairesi dışında başka birimlerde görevlendirilemez. Ancak icra dairelerinde görevlendirilen bu personelden uyarma veya kınama haricinde disiplin cezası alanlar, komisyon tarafından icra dairesi dışında diğer birimlerde görevlendirilir.

Bu maddeye göre komisyon tarafından alınan kararlar Bakanlığa bildirilir.” hükmünü içeren 32/B maddesinin, 31. maddesi ile eklenen 43. maddesinin üçüncü fıkrasının "Atandıkları yerdeki herhangi bir eylemi ile ilgili olarak son üç yıl içerisinde uyarma dışında disiplin cezası almamış bulunması" hükmünü içeren (c) bendinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunca verilen 07/03/2019 tarih ve E:2016/9098, K:2019/1677 sayılı kararla;

07/09/1991 tarih ve 20984 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İcra Müdür ve Yardımcılarının Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği'ne, 19/11/2013 tarih ve 28826 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan dava konusu İcra Müdür ve Yardımcılarının Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile eklenen 2/A maddesinde yer alan 'sözlü' ibaresinin, 5. maddesiyle değişen 3/A maddesinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 9. maddesi ile değişen 7. maddesinde geçen "sözlü" ibaresinin, 12. maddesi ile değişen 11. maddesinin başlığında ve madde içeriğinde yer alan "sözlü" ibaresinin,

yine 13. madde ile eklenen 11/A maddesinin başlığında ve madde içeriğinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 16. maddesi ile eklenen 23. maddesinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 17. maddesi ile eklenen 24. maddenin başlığında yer alan "sözlü" ibaresinin, 18. maddesi ile eklenen 25. maddesinin başlığı ve madde içeriğinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 19. maddesi ile eklenen 26. maddesinin başlığı ve madde içeriğinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 20. maddesi ile eklenen 27. maddesinde yer alan "sözlü" ibaresinin, 21. maddesi ile eklenen 28. maddesinde yer alan "sözlü" ibaresinin iptali istemi yönünden;

Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 1. maddesinin üçüncü fıkrasında, icra ve icra müdür yardımcısı ile icra katibi kadrolarına yapılacak atamalara ilişkin olarak yazılı sınav yanında sözlü sınav aşamasına da yer verildiği, sözlü sınava ilişkin hususların ise yönetmelikle düzenleneceğinin hüküm altına alınması karşısında, Yönetmeliğin sözlü sınava ilişkin düzenlemeler getiren dava konusu maddelerinde yer alan "sözlü" ibaresinde üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesi ile eklenen 3. maddesinin (b) bendinde ve 5. maddesi ile eklenen 3/A maddesinin (b) bendinde geçen "35 yaşını doldurmamış olmak" ibaresi yönünden;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda memuriyete girişte aranacak yaş koşulunun sadece "genel olarak alt sınır"la belirlenmiş olduğu ve memuriyete giriş ve daha sonraki atamalar açısından bir üst sınır konulmadığı, idarelerin yürüttükleri hizmetin gereklerini ve bazı kadrolara yapılacak atamalarda görevin niteliğini dikkate alarak yaş konusunda kendi özel kanun veya diğer mevzuatında özel şart kapsamında bir üst sınır belirleme konusunda takdir yetkilerinin bulunduğu ve Kanunda da kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından; görevin niteliği ve özelliği açısından emeklilik yaş sınırı da gözönüne alınarak anılan göreve atanacaklardan azami süre ile yararlanma amacıyla getirilen düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden üst normlara ve hukuka uygun olduğu,

Yönetmeliğin 4. maddesi ile eklenen 3. maddesinin (e) bendinde ve 5. maddesi ile eklenen 3/A maddesinin (e) bendinde yer alan "arşiv araştırması sonucu olumlu olmak" ibaresi ve Yönetmeliğin 16. maddesi ile eklenen 23. maddesinin (d) bendindeki; "Arşiv araştırmasına esas olmak üzere ilgilinin fotoğrafını ve imzasını taşıyan Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması formu" ibaresi yönünden;

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun Ek 1. maddesinde yer alan, hakim ve savcı sınıfı dışında kalan adli ve idari yargıda çalışacak tüm personel hakkında arşiv araştırması yapılacağı yolundaki düzenleme karşısında, Yönetmelik'te de bu hususun düzenlenmesinde üst hukuk normlarına aykırılık görülmediği,

Yönetmeliğin 4. maddesi ile eklenen 3. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde ve 5. maddesi ile eklenen 3/A maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde yer alan "yapılan denetimler sonucunda, hakkında düzenlenen raporların olumlu olması" ibaresi yönünden;

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "İcra daireleri" başlıklı 1 inci maddesinin beşinci fıkrasında; icra müdür ve müdür yardımcıları ile icra katiplerinin, yazılı sınav, sözlü sınav, görevlendirme, nakil, unvan değişikliği, görevde yükselme ve diğer hususlarının ise yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanarak bunlara ilişkin detayların düzenleyici işlemlere bırakıldığı, bu sebeple, olumlu rapor alması şartı, Kanun'un verdiği yetkiye dayanarak düzenlenen dava konusu Yönetmelik maddesinde, icra katipliğine unvan değişikliği suretiyle bu görevi yerine getirebilecek personeli belirleme amacıyla idarece getirilen bir kriter olup, görevin gerektirdiği bir nitelikten kaynaklandığından, yapılan düzenlemenin hizmet gereklerine ve kamu yararına uygun olduğu,

Yönetmeliğin 24. maddesi ile eklenen "Komisyonlar, Bakanlık tarafından belirlenecek esaslar çerçevesinde, daha önce uyarma ve kınama cezası dışında disiplin cezası almayanlar arasından seçilecek olan zabıt kâtibi, mübaşir ve hizmetlileri icra dairelerinde görevlendirir. İcra dairelerinde görevlendirilen personel Bakanlığın olumlu görüşü alınmadan icra dairesi dışında başka birimlerde görevlendirilemez. Ancak icra dairelerinde görevlendirilen bu personelden uyarma veya kınama haricinde disiplin cezası alanlar, komisyon tarafından icra dairesi dışında diğer birimlerde görevlendirilir. Bu maddeye göre komisyon tarafından alınan kararlar Bakanlığa bildirilir.” hükmünü içeren 32/B maddesi yönünden;

Disiplin cezalarının, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olduğu, bunun yanında, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme sahip oldukları,

Bu nedenle, icra müdürlüklerinde kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek çalışma disiplini ve düzeninin korunması amacıyla yapılan dava konusu düzenlemelerde de hukuka aykırılık bulunmadığı, nitekim, dava konusu düzenlemenin tamamen görevin gerektirdiği niteliklerden kaynaklandığının, hizmet gereklerine, bu bağlamda kamu yararına uygun olduğunun anlaşıldığı,

Yönetmeliğin 31. maddesi ile eklenen "Hizmet gereği atama" başlıklı 43. maddesinin üçüncü fıkrasının "Atandıkları yerdeki herhangi bir eylemi ile ilgili olarak son üç yıl içerisinde uyarma dışında disiplin cezası almamış bulunması," hükmünü içeren (c) bendi yönünden;

İlgili mevzuat hükümleri ile memurların naklen atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanındığının açık olduğu, buna karşın, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğunun tartışmasız olduğu,

Yönetmeliğin "Hizmet gereği atama" başlıklı 43.maddesi uyarınca hizmet gereği naklen ataması yapılanların söz konusu maddenin üçüncü fıkrasının (c) bendindeki düzenlemeye göre; icra müdür ve yardımcıları ile icra katiplerinin, hizmet gereği atandıkları yerdeki herhangi bir eylemi ile ilgili olarak son üç yıl içerisinde uyarma dışında disiplin cezası almamış bulunması şartıyla naklen atama talebinde bulunabileceği düzenlemesinin getirildiği,

Disiplin cezalarının, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olduğu, bu nedenle hizmet gereği atamanın disiplin cezası ile bağlantısının olmadığı ve atamada disiplin cezasının bir kriter olamayacağı kanaat ve sonucuna varıldığından söz konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçeleriyle,

Dava konusu Yönetmeliğin 31. maddesi ile eklenen esas Yönetmeliğin "Hizmet gereği atama" başlıklı 43. maddesinin üçüncü fıkrasının "Atandıkları yerdeki herhangi bir eylemi ile ilgili olarak son üç yıl içerisinde uyarma dışında disiplin cezası almamış bulunması," hükmünü içeren (c) bendinin iptaline, dava konusu edilen diğer kısımlar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı Sendika tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 11 farklı maddesinin metninde veya başlığında yer alan "sözlü" ibarelerinin; personelin yeterliliğinin tespitinin yazılı sınav dışında ayrıca objektif olmayan sözlü sınav koşuluna da bağlanmasının ve sözlü sınav yapılmak suretiyle icra müdürü yardımcısı ve icra katibi atanmasının Anayasal ilkelere, 657 sayılı Kanun'un 3. maddesinde yer alan liyakat ilkesine ve hukuka aykırı olduğu, Yönetmelikte geçen "35 yaşını doldurmamış olmak" düzenlemesi yönünden.

657 sayılı Kanun'un 48. maddesinde memuriyete giriş için böyle bir şart yer almamasına rağmen anılan düzenleme ile 35 yaşını doldurmamış olmak şartının getirilmiş olmasının hakkaniyete ve eşitliğe aykırı olduğu, dava konusu Yönetmelikte geçen "arşiv araştırması" ve "raporlama uygulamaları" yönünden.

657 sayılı Kanun'da Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan şartların açıkça düzenlendiği ve bu yönlerden herhangi bir hükme yer verilmediği, bu nedenle üst norm kuralı olan Kanun ile düzenlenmemiş bir hususun Yönetmelik ile genişletilmesinin ağır yetki gaspı olduğu, personel rejiminde tanımlanmayan arşiv araştırmasının Yönetmelikte düzenlenmesinin hukuka aykırı olduğu, dava konusu Yönetmeliğin 24. maddesi ile eklenen esas Yönetmeliğin "icra dairelerinde zabıt kâtibi, mübaşir ve hizmetli görevlendirilmesi" başlıklı 32/B maddesi yönünden ise.

657 sayılı Kanun'un 132. maddesinin lafzına ve amacına aykırı olduğu, bu düzenleme uyarınca aylıktan kesme cezası alanların atanamayacakları görevler arasında memurluk görevinin sayılmadığı, dava konusu Yönetmelik ile kanunda yer almayan bir düzenlemeye yer verildiği belirtilerek, Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 31. maddesi ile eklenen esas Yönetmeliğin 43. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi yönünden.

657 sayılı Kanun'da memurlara sicil verilmeyi düzenleyen hükümlerin kaldırıldığı, bu sebeple memurlara verilen disiplin cezalarının çok önemli bir duruma geldiği, anılan düzenlemeler icra müdürlüklerinde görev yapanların disiplinli çalışmalarını, disipline aykırı çalışmaları durumunda ise bunun sonucuna katlanmalarını öngördüğü, icra müdürlüklerinde çalışan personelin kalitesinin arttırılmasının amaçlandığı, icra hizmetlerinin daha iyi sunulmasının hedeflendiği, bu düzenlemelerin tamamen görevin gerektirdiği niteliklerden kaynaklandığı, düzenlemelerin hizmet gereklerine, bu bağlamda kamu yararına uygun olduğu,

ayrıca kamu hizmetlerinin etkin ve verimli şekilde yürütülmesini sağlamakla yükümlü olan idarelere bu amaca yönelik olarak görevli memurların, naklen atanmaları konusunda takdir yetkisi tanındığı, bu kapsamda, icra müdürlüklerinde kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek çalışma disiplini ve düzenin korunması amacıyla yapılan dava konusu düzenlemede de hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacı Sendika tarafından, savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Tarafların karşılıklı temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Kamu hizmetlerinin etkin ve verimli şekilde yürütülmesini sağlamakla yükümlü olan davalı idareye, bu amacına yönelik olarak görevli memurların naklen atanmaları konusunda takdir yetkisi tanındığı, icra müdürlüklerinde kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek çalışma disiplini ve düzeninin korunması amacıyla yapılan düzenlemenin de bu kapsamda bulunduğu dikkate alındığında,

dava konusu Yönetmeliğin 31. maddesi ile eklenen esas Yönetmeliğin 43. maddesinin üçüncü fıkrasının "Atandıkları yerdeki herhangi bir eylemi ile ilgili olarak son üç yıl içerisinde uyarma dışında disiplin cezası almamış bulunması," hükmünü içeren (c) bendinde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara bu kısım yönünden katılmıyoruz.