Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/2965 K.2020/1787

2- … Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Sekizinci Dairesinin 15/05/2019 tarih ve E:2014/5904, K:2019/4614 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet ormanı üzerinde rüzgar enerji santrali yapılması için, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacı şirkete verilen orman izni nedeniyle ilave ağaçlandırma bedeli istenilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 16/07/2013 tarih ve 880 sayılı "Rüzgar Enerji Santralleri, Biokütle Enerji Santralleri ve Termik Santralleri Santralleri İzinlerinde Ayrıca Alınacak Ağaçlandırma Bedeli" konulu Genelge'nin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 15/05/2019 tarih ve E:2014/5904, K:2019/4614 sayılı kararıyla; davalı idarelerden … Müdürlüğünün usule ilişkin süre ve dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesine uygun olmadığı itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

Anayasa'nın 169. maddesi, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin 3. fıkrası ile Ek 5. maddesi, 15/09/2011 tarih ve 28055 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kanununun 17 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile 16. maddesinin 1. ve 3. fıkraları, dava konusu Genelge'de yer alan kurallar aktarılarak,

Dava konusu Genelge yönünden;

Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceğinin hükme bağlandığı,

Yasa koyucunun düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirleyeceği ve bunun uygulanmasını, yürütmeye, bir başka ifadeyle idarelere bırakacağı, bunun asli düzenleme yetkisinin yasama organına ait olmasının doğal bir sonucu olduğu, ancak, idarelerin düzenleyici işlem yapma yetkisinin yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, kanun, tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebileceği,

Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarının, görev alanlarına ilişkin olarak tüzük ve yönetmelik dışında, kılavuz, yönerge, tebliğ, genelge gibi çeşitli adlar altında da düzenleme yapabildiği, ancak bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre hukuk düzeninin, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içerdiği ve her normun geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan aldığı, bu nitelikleri gereği, dayandıkları üst hukuk normlarına aykırı hüküm ihtiva etmelerinin mümkün olmadığı,

Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen tüzük, yönetmelik, genelge, kılavuz gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hususunun hukukun genel ilkelerinden olduğu,

İdarenin düzenleyici idari işlem tesis etme yetkisinin "Yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesinin bir sonucu olarak ikincil nitelikte bir kural koyma yetkisi olduğu göz önüne alındığında; söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanmasının zorunlu olduğu, bu bağlamda kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa düzenlemenin yönetmelikle yapılması, ayrıca normlar hiyerarşisinde yönetmeliğe göre daha alt düzeyde yer alan düzenleyici işlemlerin yönetmelikle çizilen sınırı aşmaması ve yönetmeliğe uygun olması hususlarının bir diğer zorunluluk olduğu,

6831 sayılı Kanunu'nun 17. maddesinin uygulanmasıyla ilgili şekil, şart ve esaslar ile orman alanlarından her türlü yararlanma karşılığı alınacak bedel miktarlarının tespiti ve tahsiline ilişkin hususların Yönetmelik ile düzenleneceğine ilişkin açık hükmüne rağmen, dava konusu Genelge ile ile ek ağaçlandırma bedeline ilişkin düzenleme yapıldığının görüldüğü,

Ülkemizde; ormanlık alanlarda çeşitli nedenlerle kurulacak tesisler için verilen izinlerin çok uzun süreli olduğu gibi daha fazla uzatma imkanı sağlandığı halde uygulamada alınan bedellerin bu uzun süreye rağmen ilk başta bir defaya mahsus olduğu ve kurulacak tesise göre cüzi miktarlarda kalabileceği açık ise de; şayet belirli tesisler için daha fazla ağaçlandırma bedeli alınması gerekiyorsa bu hususun yukarıda yazılı Yönetmelik'te düzenlenmesi gerektiği,

6831 sayılı Kanun'un 17. maddesinin uygulamasını Yönetmelik ile gösteren idarenin, bu Yönetmelik'te getirilen kuralları aşan nitelikte getireceği yeni düzenlemeleri de yine bu Yönetmelik'le yapması, alt düzenleyici işlemlere bırakmaması gerektiği, zira, genelge gibi alt düzenleyici işlemlerin normlar hiyerarşisi gereği, dayandığı Yönetmelik hükümlerini genişletici değil, açıklayıcı hükümler içerebileceği,

Bu durumda, Yönetmelik'le sayılan tesislerden bazılarından bazı durumlarda ilave ağaçlandırma bedeli alınması gerektiğine dair düzenlemenin Yönetmelik ile yapılması gerekirken, Genelge ile yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı,

Davacı şirketten ilave ağaçlandırma bedeli istenilmesine ilişkin 09/09/2013 tarih ve 799 sayılı işlem yönünden;

Davacı şirket tarafından imzalanan taahhüt senedinde, "İhtilaf halinde; bu taahhüt senedi hükümlerine göre, bu taahhüt senedinde hüküm bulunmayan hallerde ise kanun, yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümlerine göre hareket edilir." kuralının yer aldığı, davacı şirket tarafından taahhüt senedinin imzalandığı ve davacı şirkete 18/06/2014 tarihli olur ile kesin izin verildiğinin görüldüğü,

Bu durumda, davacı şirkete izin verilen ormanlık alanın, ilave ağaçlandırma bedeli ödenmesi şartıyla izin verilebilecek özel nitelikte bir yer olduğu, davacı şirketin ihtilaf halinde ilgili mevzuat hükümlerine göre hareket edileceğini taahhüt etmesi nedeniyle izin verildiği görüldüğünden, ilave ağaçlandırma bedeli istenilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçeleriyle,

16/07/2013 tarih ve 880 sayılı "Rüzgar Enerji Santralleri, Biokütle Enerji Santralleri ve Termik Santralleri Santralleri İzinlerinde Ayrıca Alınacak Ağaçlandırma Bedeli" konulu Genelge'nin iptaline, davacı şirketten ilave ağaçlandırma bedeli istenilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Dairece dava konusu Genelge'nin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmesine rağmen, söz konusu Genelge uyarınca tesis edilen bireysel işlem yönünden davanın reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, ön iznin verildiği ve kesin izin başvurusunun yapıldığı tarihte yürürlükte olmayan bir Genelge'nin kendilerine uygulanamayacağı, kesin izin taahhüt senedinin Orman Kanununun 17 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin 14. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, kesin izin verilmesinden sonra imzalanması zorunlu bir taahhüt olduğu, aksi halde iznin iptali yaptırımının öngörüldüğü,

dolayısıyla söz konusu taahhüt senedinin Daire kararında belirtildiği gibi kendi özgür iradeleri ile imzalanmış bir belge olmadığı, kesin izin taahhüt senedinde yer alan ve Daire kararında belirtilen kuralın ilave ağaçlandırma bedeli alınmasını öngören bir kural olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idarelerden … Müdürlüğü tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, diğer davalı Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından ise savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının temyize konu kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Devlet ormanı üzerinde rüzgar enerji santrali yapılması için, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacı şirkete 05/08/2013 tarihinde kesin izin verilmiştir. Daha sonra, … tarih ve … sayılı işlem tesis edilerek, söz konusu orman izni nedeniyle davacı şirketten 638.857,45-TL ilave ağaçlandırma bedeli istenilmiştir. Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 13. maddesinde, "Her dairede bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Heyetler bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır, salt çoğunluk ile karar verir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Davaların karara bağlanması" başlıklı 22. maddesinde ise, "Konular aydınlandığında meseleler sırasıyla oya konulur ve karara bağlanır. 15 nci maddede sayılan sebeplerden biri ile veya yargılama usullerine ilişkin meselelerde azınlıkta kalanlar işin esası hakkında da oylarını kullanırlar. Azınlıkta kalanların görüşleri, kararların altına yazılır."; "Kararların sonuçları" başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesinde ise, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur." hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda içeriğine yer verilen usul düzenlemelerine göre, Danıştay Dairelerinin, bir başkan ve dört üyenin katılımı ile oluşturulan heyetçe, heyete katılanların salt çoğunluğu ile karar vermesi gerekmektedir. Karar sonucunda sağlanması gereken salt çoğunluğun, karar sonucuyla bir bütünlük arz eden gerekçede de sağlanması gerekli ve zorunludur. Karar sonucunda sağlanan çoğunluğun, kararın gerekçesinde sağlanamadığı durumlar, davanın esası hakkında verilen karar doğrultusunda işlem tesis etmesi ya da eylemde bulunması gereken idarenin, verilen kararın icabını yerine getirirken tereddüte düşmesi sonucunu doğurabilir. Bunun da beraberinde hak kayıplarını getirmesi kaçınılmazdır.

Uyuşmazlıkta, Daire kararının temyize konu edilen davacı şirketten ilave ağaçlandırma bedeli istenilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem yönünden davanın reddine yönelik kısmı ile ilgili olarak;

Başkan … ve Daire Üyesi …'ün, dava konusu Genelge'nin iptali yönünde oy kullandıkları, davacı şirketten ilave ağaçlandırma bedeli istenilmesine ilişkin işlem yönünden ise; davacı şirket tarafından imzalanan taahhüt senedinde, "İhtilaf halinde; bu taahhüt senedi hükümlerine göre, bu taahhüt senedinde hüküm bulunmayan hallerde ise kanun, yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümlerine göre hareket edilir" kuralının yer aldığı, davacı şirket tarafından taahhüt senedinin imzalandığı ve davacı şirkete 18/06/2014 tarihli olur ile kesin izin verildiğinin görüldüğü,

bu durumda, davacı şirkete izin verilen ormanlık alanın, ilave ağaçlandırma bedeli ödenmesi şartıyla izin verilebilecek özel nitelikte bir yer olduğu, davacı şirketin ihtilaf halinde ilgili mevzuat hükümlerine göre hareket edileceğini taahhüt etmesi nedeniyle izin verildiği görüldüğünden, ilave ağaçlandırma bedeli istenilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde oy kullandıkları;

Daire Üyesi …'un, gerekçede ayrışarak, dava konusu Genelge ile, Rüzgar Enerji Santrali, Biokütle Enerji Santrali ve Termik Santrali izinlerinde; işin doğası gereği ormanların daha çok zarar görebileceği yerlerde kurulacak olması sebebiyle Uygulama Yönetmeliği gereğince alınan bedellere ilave olarak bedel alınmasının öngörülmesinde dayanağı Yönetmelik maddesini aşar nitelikte düzenlemeye yer verilmediği, bu açıdan, iptali istenen düzenlemede üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı, bu durumda, 16/07/2013 tarih ve 880 sayılı Genelge'nin iptali isteminin reddi ile hukuka ve mevzuat hükümlerine uygun bulunan dava konusu Genelge düzenlemesi doğrultusunda tesis edilen işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde oy kullandığı;

Daire Üyeleri … ve …'un ise, Yönetmelikle sayılan tesislerin bir kısmından, bazı durumlarda ilave ağaçlandırma bedeli alınması gerektiğine dair düzenlemenin Yönetmelik ile yapılması gerekirken, ilgili Yönetmelik'te yer almayan bir şekilde Genelge ile düzenleme yapıldığı, Yönetmelik'ten ayrı farklı bir hesaplama tarzı ihdas eden dava konusu Genelge'de hukuka uyarlık bulunmadığı açık olduğundan, hukuka aykırı bulunan dava konusu Genelge düzenlemesi doğrultusunda davacı şirketten ilave ağaçlandırma bedeli istenilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yönünde oy kullandıkları görülmektedir.

Bu durumda, Daire kararının temyize konu edilen davacı şirketten ilave ağaçlandırma bedeli istenilmesine ilişkin … tarih ve …sayılı işlem yönünden davanın reddine yönelik kısmı hakkındaki gerekçesinde salt çoğunluğun oluşmadığı anlaşıldığından, Daire kararında hukuk ve usule uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.