Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/3034 K.2021/820

2- ...

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- …

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri …

2- … Bakanlığı VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 28/03/2019 tarih ve E:2013/1586, K:2019/2516 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 27/01/2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin 13. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesi ile 23. maddesinin 5. fıkrasının 2. cümlesindeki "veya güvenli elektronik imza ile imzalanmışsa" ve 3. cümlesindeki "veya güvenli elektronik imza ile imzalanmamış" ibarelerinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 28/03/2019 tarih ve E:2013/1586, K:2019/2516 sayılı kararıyla;

Dava konusu 27/01/2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin 13/01/2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 26. maddesine dayanılarak ve ticaret sicili kayıtlarının tam ve sağlıklı tutulmasını ve emredici hukuk kuralları çerçevesinde kayıtların aleniyetinin ve üçüncü kişiler dahil tarafların hukuki güvenliğinin teminat altına alınmasını sağlamak amacı ile çıkarıldığı,

Yönetmeliğin 13. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesinin incelenmesi:

Dava konusu 27/01/2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin 13. maddesinin 5. fıkrasında; "(5) Ticaret şirketleri ile gerçek ve tüzel kişi diğer tacirler, Kanunun zorunlu tuttuğu bütün işlemleri elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile yapabilir, bu işlemlerin dayanağı olan belgeleri de aynı usulle elektronik ortamda düzenleyebilir. Bu Yönetmeliğin noter onayı şartını aradığı belgelerin, elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile imzalanması halinde ayrıca noter onayı aranmaz." düzenlemesinin yer aldığı,

Dava konusu son cümle ile Ticaret Sicili Yönetmeliği'nde noter onayı şartı aranan belgelerin güvenli elektronik imza ile imzalanması durumunda noter onayı şartının aranmayacağının düzenlendiği,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Güvenli elektronik imza" başlıklı 1526. maddesinin 1. fıkrasında; poliçe, bono, çek, makbuz senedi, varant ve kambiyo senetlerine benzeyen senetlerin güvenli elektronik imza ile düzenlenemeyeceği ve bu senetlere ilişkin kabul, aval ve ciro gibi senet üzerinde gerçekleştirilen işlemlerin de güvenli elektronik imza ile yapılamayacağı ve aynı maddenin 3. fıkrasında ise; ticaret şirketleri ile gerçek ve tüzel kişi diğer tacirlere ilişkin olarak,

Kanun'un zorunlu tuttuğu bütün işlemlerin elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile de yapılabileceği ve bu işlemlerin dayanağı olan belgelerin de aynı usulle elektronik ortamda düzenlenebileceği, zaman unsurunun belirlenmesi gereken ve yönetmelikte düzenlenen hallerde güvenli elektronik imzaya eklenen zaman damgasının tarihi, diğer hallerde merkezi veri tabanı sistemindeki tarihin esas alınacağı hükmünün yer aldığı,

Görüldüğü üzere, Türk Ticaret Kanunu'nda güvenli elektronik imza kullanılamayacak belgeler ve işlemlerin açıkça sayıldığı, ayrıca ticaret şirketleri ile gerçek ve tüzel kişi diğer tacirlere ilişkin olarak Ticaret Kanunu'nun zorunlu tuttuğu bütün işlemlerin güvenli elektronik imza ile de yapılabileceğinin düzenlendiği, Yönetmeliğin dava konusu edilen 13. maddesinin 5. fıkrasında da, Türk Ticaret Kanunu'nun 1526. maddesinin anılan 3. fıkrasına paralel ve aynı yönde bir düzenlemeye yer verilmiş olduğu, Yönetmelik'te noter onayı şartı aranan belgelerin elektronik imzalı olması halinde bu şartın aranmayacağı belirtilerek Kanun'un zorunlu tuttuğu bütün işlemlerin güvenli elektronik imza ile de yapılabileceği yönünde getirdiği hüküm doğrultusunda ve kapsamında kalan bir kural ihdas edildiği,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nda; "Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez." hükmüne yer verildiğinden, Ticaret Sicil Yönetmeliği'nde noter onayı şartı aranan belgelerin güvenli elektronik imza ile imzalanabilmesi için kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler kapsamında olmaması gerektiğinin açık olduğu,

Bu durumda, Ticaret Sicili Müdürlüklerine sunulacak, kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler kapsamında olmayan bir takım belgelerin ıslak imzalı olması halinde hukuki güvenlik açısından noter onaylı olmasının istenmesi, güvenli elektronik imzalı olması halinde ise güvenli elektronik imzanın niteliği gereği kimlik tespiti ve işlemin yapıldığı zamanı tespit işlevinin de olması nedeniyle ayrıca noter onayı şartının aranmamasına yönelik ve yukarıda yer verilen açık kanun hükmü doğrultusunda, kanunun lafız ve amacını aşmayacak düzenlemeler getiren dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,

Yönetmeliğin 23. maddesinin 5. fıkrasının 2. cümlesindeki "veya güvenli elektronik imza ile imzalanmışsa" ve 3. cümlesindeki "veya güvenli elektronik imza ile imzalanmamış" ibarelerinin incelenmesi:

Dava konusu 27/01/2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin "Başvuru, içerik ve şekil" başlıklı 23. maddesinde;

"(1) Müdürlüğe başvuru yazılı şekilde ya da elektronik ortamda yapılır.

(2) Dilekçede istem açıkça belirtilir ve tescil edilecek olgular gösterilir. Dilekçeye doğrulayıcı belgelerin asılları ya da onaylı örnekleri eklenir. Belgeler, hukuki gereklere uygun şekilde onaylanarak imzalanır. Onaylı örnekler elektronik ortamda da hazırlanabilir.

(3) Başvurunun elektronik ortamda yapılması halinde dilekçe ve belgeler güvenli elektronik imza ile imzalanır.

(4) Dilekçe tescil isteminde bulunmaya yetkili kişi veya kişilerce imzalanır.

(5).Dilekçe sahibi kimliğini ispat etmek zorundadır. Dilekçedeki imza, noterlikçe onaylanmış veya güvenli elektronik imza ile imzalanmışsa, ayrıca kimliğin ispatlanmasına gerek yoktur. Müdür, noter tarafından onaylanmamış veya güvenli elektronik imza ile imzalanmamış dilekçelerde imza bakımından her türlü karşılaştırmayı yapar, ilgilinin sicil dosyasında istemde bulunan kişinin daha önceden verdiği onaylı imza beyannamesi varsa bununla karşılaştırır, gerek gördüğü takdirde dilekçe altındaki imzanın noterlikçe tasdik edilmesini ister." düzenlemesinin yer aldığı,

Dava konusu ibareler ile dilekçenin güvenli elektronik imza ile imzalanmış olması halinde dilekçe sahibinin ayrıca kimliğini ispatlamasına gerek olmadığı hususu yanında noter tasdikinin yalnızca güvenli elektronik imza ile imzalanmamış dilekçeler yönünden ve gerek görüldüğü takdirde aranacağı konusunun düzenlendiği,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nun 4. maddesinde güvenli elektronik imzanın unsurlarına yer verildiği ve söz konusu imzanın; "münhasıran imza sahibine bağlı olan, sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulan, nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan, imzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlayan elektronik imzadır." şeklinde tanımlandığı,

söz konusu yasal düzenlemede yer aldığı üzere güvenli elektronik imzanın, imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan bir özelliğinin bulunduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1526. maddesinin 3. fıkrasında, kanun kapsamında işlemde bulunanların bütün işlemlerini elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile yapabileceği ve belgeleri aynı usulle düzenleyebileceği belirtildikten sonra elektronik imzadaki zaman unsurunu tayin eden zaman damgası özelliğinin belirtildiği,

Bu durumda, güvenli elektronik imzanın kimlik tespiti ve işlemin yapıldığı tarihi kesin olarak tespit eden özelliği dikkate alınarak ve Türk Ticaret Kanunu'nun zorunlu tuttuğu bütün işlemlerin güvenli elektronik imza ile yapılabileceği yönündeki yasa hükmü doğrultusunda yapıldığı anlaşılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Daire kararında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Güvenli elektronik imza" başlıklı 1526. maddesine ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nun "Güvenli elektronik imza" başlıklı 4. maddesine atıf yapılmış ise de, iki ayrı kanun maddesinde de, güvenli elektronik imzanın noter onayına tabi olmadığına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, bu yönüyle Daire kararının anılan Kanunlara açıkça aykırı olduğu,

kanunda yer almayan bir kuralın yönetmelik, genelge ya da tebliğ şeklinde uygulamaya konulmasının, kanunun anlamını aşmak ve kanun koyucunun iradesini aşındırmak anlamına gelmesi nedeniyle kuvvetler ayrılığı ve hukuk devleti ilkesine açıkça aykırı olduğu, güvenli elektronik imza inkarı halinde inkar edeni hakimin dinlemesi ya da ilaveten bilirkişi incelemesi gerektiği dikkate alındığında, güvenli elektronik imzanın da tamamen veya yarı oranda güvenilirlik taşıdığı yönünde kesin hükme varılamayacağının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri ile sabit olduğu,

yargılama hukuku bakımından noterlik işlemleri ve bu anlamda düzenleme şeklindeki noter senetleri kesin delil sayıldığı gibi, ilgililerin beyanına dayanılarak noterlerin onayladıkları senetlerin de kesin delil mertebesinde olduğu, düzenleme ya da onaylama şeklindeki bir işlemi tesis eden noterin, işlemin özellik ve içeriği ile birlikte, işlem taraflarının ehliyetini ve hazırlanması istenen işlemi anlayıp anlamadıklarını da tespit ederek, bu hususu dahi işleme yansıtmak durumunda olduğu,

işlemin geçerliliğini belirleyebilecek önemdeki bu gözlem ve sübjektif unsurun, elektronik ortamda denenemeyeceği gibi, güvenli elektronik imza bakımından da denetlenemediği, kamu yükümlülüğüne sahip noterin, ilgili kişiler ve kamu menfaati için özel ve ekonomik değeri olan işlemleri resmileştirmek suretiyle, hukuki denetim sağladığı ve hukuki ihtilafları önleyici bir işlevi yerine getirdiği, böylelikle kamu otoritesine karşı kişilerin güven duymasının sağlandığı, işlem güvenliği ve hukuki güvenliğin sağlanmasının noterlik mesleğinin temeli olduğu,

ıslak imza hükmünde sayıldığı halde güvenli elektronik imza konusunda noteri dışlayan ve tamamen devre dışı bırakan Yönetmelik hükmünün, işlem güvenliği ve hukuki güvenliği ortadan kaldırdığı, ticari hayatın ve piyasaların işleyişindeki güvenlik unsurunun dışlanması nedeniyle hayatın gerçekleriyle bağdaşmayan düzenlemenin açıkça hukuka aykırı olduğu belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idarelerden Cumhurbaşkanlığı tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı idarelerden Ticaret Bakanlığı tarafından, güvenli elektronik imzanın aynen ıslak imza gibi sadece imzayı atan kişiyi tanımlayacak bir şekilde bu kişiye özel bir algoritma ile üretildiği, nitelikli elektronik sertifika sayesinde imza sahibinin kimliğinin tespitinin sağlandığı ve ayrıca elektronik imzalı bir veride sonradan yapılmış olan herhangi bir değişiklik varsa bu değişikliklerin de izlenebildiği, Elektronik İmza Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'nda yer verilen güvenli elektronik imzanın kullanılamayacağı alanlar dışında kalan tüm hukuki işlemlerde bireylerin güvenli elektronik imza ile işlem yapmalarının mümkün olduğu,

bu işlemlerin onlar için maddi hukuk açısından bağlayıcı ve aynı şekilde güvenli elektronik imza ile oluşturdukları tüm verilerin mahkeme önünde kesin delil teşkil ettiği, noterler tarafından gerçekleştirilen işlemlerin tasdiki işleminin de temel olarak işlemi yapan tarafların kimliklerinin tespitine ve işlemin ne zaman yapıldığına münhasır olduğu, bundan öte bir işlevinin mevcut olmadığı, Türk Ticaret Kanunu'nda noter onayına bağlı kılınan işlemler bakımından, noterlerin söz konusu işlemin içeriğini denetleme yetkisini haiz bulunmadığı,

dava konusu düzenlemelerin, ıslak imza ile gerçekleştirilen işlemlerde noterleri sürecin bir parçası olmaktan çıkarmadığı, sadece güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgeler bakımından bir istisna getirildiği, güvenli elektronik imza kullanımının alternatif bir yol olarak benimsendiği, düzenlemenin amacının, güvenli elektronik imza ile işlemi yapan tarafın kimlik tespiti ve bu işlemin gerçekleştirildiği zamanın tespiti zaten yapılmış olacağından, ikinci kez aynı tasdikin yapılmasının gereksiz bulunması olduğu, kaldı ki bunun uygulama işlemini gerçekleştiren taraf bakımından bir maliyet de ortaya çıkardığı,

diğer tüm e-devlet projelerinde olduğu gibi MERSİS'in de amaçlarından birinin, sicil işlemlerinde bürokrasiyi azaltmak, süreçleri hızlandırmak ve teknolojiyi maksimum ölçüde kullanarak sicil faaliyetlerini etkin kılmak olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacıların yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.