Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/3167 K.2021/734

Dava konusu istem: Özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerinde eğitim alan engelli bireyler ile eğitim personelinin ders devam takiplerine ilişkin kimlik doğrulama sisteminin avuç içi damar izi yöntemiyle yapılmasına ilişkin Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 20/03/2019 tarih ve E:2014/5926, K:2019/2018 sayılı kararıyla;

Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesinde, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme ve kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasının isteme hakkına sahip olduğu; bu hakkın; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı; kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği ve kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği belirtilmek suretiyle, kişisel verilerin korunmasının, özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye bağlandığı;

Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması" başlıklı 8. maddesinde, herkesin özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu, bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesinin, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabileceğinin kurala bağlandığı.

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin "Mahremiyet Hakkı" başlıklı 17. maddesinde ise, hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemeyeceği; onuru veya itibarının hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamayacağı, herkesin bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahip olduğunun belirtildiği;

652 Sayılı Milli Eğitim Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 36. maddesinin 1. fıkrasında, Bakanlığın, görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla izin verilen konularda idari düzenlemeler yapabileceğinin hüküm altına alındığı;

18/05/2012 tarih ve 28296 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği'nin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki haliyle "Günlük çalışma saatleri ve devam devamsızlık takibi" başlıklı 25. maddesinin 3. fıkrasında, kurumlarca engelli bireylerin ders devam takiplerinin, ders başlangıcından önce ve ders bitiminde engelli birey modülünde yer alan kimlik doğrulama sistemi ile yapılacağı.

4. fıkrasında, kurumlarca; eğitim personelinin ders devam takibinin ise giriş ve çıkışlarda engelli birey modülünde yer alan kimlik doğrulama sistemi ile yapılacağı.

5. fıkrasında da, kimlik doğrulama sisteminin uygulanması ile sistemi kullanamayacak durumda olan engelli birey ve eğitim personelinin ders devam takibinin Bakanlıkça belirlenecek usul ve esaslara göre yapılacağı ve engelli birey ve eğitim personelinin kimlik doğrulama sistemine tanıtılmalarının ise rehberlik araştırma merkezlerince yapılacağı kurallarına yer verildiği;

Dava konusu edilen Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü işlemi ile özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerinde eğitim alan engelli bireyler ile eğitim personelinin ders devam takiplerine ilişkin kimlik doğrulama sisteminin avuç içi damar izi yöntemiyle yapılmasına karar verildiği;

Avuç içi damar tanıma teknolojisinin, avuç içinde bulunan kan damarlarının her insanda farklı olmasından yola çıkılarak oluşturulmuş bir biyometrik kimlik doğrulama sistemi olup anılan sistemin tamamen kişiye özel biyometrik bilgileri içerdiği ve kişinin özel hayatına ilişkin kişisel bir veri olduğu hususunda kuşku bulunmadığı;

Anayasa Mahkemesinin kişisel veri kavramının tanımlandığı 25/12/2014 tarih ve E:2014/74, K:2014/201 sayılı kararında; kişisel veri kavramının, belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade ettiği; bu bağlamda adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler kişisel veri kapsamında olduğunun belirtildiği;

İdarelerce gelişen teknolojinin kamu hizmetlerinin etkin ve verimli yürütülmesini kolaylaştırıcı etki sağlaması amacıyla, kamu kesiminde kullanılmaya başlanması mümkün olmakla birlikte, teknoloji kullanılarak kişisel verilerin kayıt altına alınması uygulamasının; ilgili Anayasal düzenleme uyarınca belirli bir yasal çerçeve içine oturtulması, konuya ilişkin usul ve esasların yasa hükmü ile tespit edilmesi ve yine Anayasa'daki ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası andlaşmalardaki temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümlere uygun olması gerektiğinin kuşkusuz olduğu;

Kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak davaya konu düzenlemenin tesis olunduğu tarihte, Anayasa'nın 20. maddesi hükmü çerçevesinde yürürlüğe konulmuş yasal bir düzenleme bulunmadığı gibi, kişisel verilerin alınması, depolanması ve işlenmesi konusunda işlem tesis etme yönünden davalı idareye yetki veren bir kanuni düzenlemenin de mevcut olmadığı;

Her ne kadar 24/03/2016 tarih ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 6. maddesi ve 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 43. maddesine 02/12/2016 gününde eklenen 3. fıkrası ile 01/09/2018 tarihinden itibaren biyometrik kimlik doğrulama sistemi uygulamasına cevaz verilmiş ise de; belirtilen Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olmadığı ve 6698 sayılı Kanun'un koruyucu ve bilgilendirici hükümlerinin davaya konusu işlemin tesisinden sonra yürürlüğe girdiği ve belli koşullarda kişisel verilere erişime izin verildiği gözetildiğinde, işlem tarihi itibarıyla değerlendirilen dava konusu düzenlemenin bütün yönleri ile hukuka uygun hale gelmeyeceği;

Bu durumda, Anayasa hükümleri ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası andlaşmalar uyarınca güvence altına alınan ve kanunla düzenlenmesi gereken kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak uygulamanın sınırlarını, kişisel verinin nasıl depolanıp, kullanılacağını tespit eden; usul ve esaslarını gösteren bir yasal düzenleme olmadan çıkarılan Yönetmelik hükmü doğrultusunda tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı;

Öte yandan; dava konusu işlemin dayanağını oluşturan Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği'nin 25. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının Dairelerinin 14/06/2017 tarih ve E:2012/6447, K:2017/5293 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği; 05/07/2018 tarih ve 30469 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel Eğitim Kurumarı Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 16. maddesi ile de anılan Yönetmeliğin 25. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının yürürlükten kaldırıldığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu düzenlemenin dayanağını Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği'nin "Günlük çalışma saatleri ve devam devamsızlık takibi" başlıklı 25. maddesinin oluşturduğu, Yönetmelik maddesindeki hüküm ile engelli bireylerin eğitimlerini eğitim verme şartlarını taşıyan personelden eksiksiz bir şekilde almaları sağlanmak suretiyle engelli bireylerin eğitim haklarının korunması ile engelli bireyler üzerinden haksız kazanç elde edilmesinin önüne geçilmesinin amaçlandığı, Yönetmelik hükmünün uygulamaya geçirilmesi amacıyla hazırlanan düzenlemede de hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X-Daire kararında, kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak davaya konu düzenlemenin tesis edildiği tarihte, Anayasa'nın 20. maddesi hükmü çerçevesinde yürürlüğe konulmuş yasal bir düzenleme bulunmadığı gibi, kişisel verilerin alınması, depolanması ve işlenmesi konusunda işlem tesis etme yönünden davalı idareye yetki veren bir yasanın da mevcut olmadığı.

24/03/2016 tarih ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 6. maddesi ve 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 43. maddesine 02/12/2016 tarihinde eklenen 3. fıkrasıyla 01/09/2017 tarihinden itibaren biyometrik kimlik doğrulama sistemi uygulamasına cevaz verilmiş ise de,

belirtilen Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin (yürürlüğe giriş tarihi 694 sayılı KHK'nın 183. maddesiyle 01/09/2018 olarak değiştirildiğinden) henüz yürürlüğe girmemiş olduğu ve 6698 sayılı Kanun'un koruyucu ve bilgilendirici hükümlerinin davaya konu kuralın tesisinden sonra yürürlüğe girdiği ve belli koşullarda kişisel verilere erişime izin verildiği gözetildiğinde, işlem tarihi itibarıyla değerlendirilen dava konusu düzenlemeyi bütün yönleri ile hukuka uygun hale getirmeyeceği gerekçesiyle dava konusu Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü işleminin iptaline karar verilmiştir.

Ancak, karar tarihinden önce, kişisel verilerin işlenmesinde başta özel hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülükleri ile uyacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 07/04/2016 tarih ve 29677 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 43. maddesine 02/12/2016 tarihinde eklenen 3. fıkra ile 01/09/2018 tarihinden itibaren biyometrik kimlik doğrulama sistemi uygulamasına cevaz verilmiştir.

Düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, bireysel işlemlerden farklı olarak "işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla değerlendirilmesi" genel ilkesi yerine, düzenleyici işlemlerin "karar tarihi itibarıyla" değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, düzenleyici işlemlerde, işlemin yürürlüğe konulduğu tarihte üst hukuk normlarına aykırılık bulunsa/bulunmasa da zaman içinde üst hukuk normlarında yapılan düzenlemeler ya da üst hukuk normlarına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi ve idari yargı mercilerince verilen kararlar nedeniyle dava konusu edilen düzenleyici işlemler, yasal dayanaktan yoksun kalabileceği gibi, sonradan yasal dayanağa da kavuşabilir.

Belirtilen nedenlerle, karar tarihi itibarıyla Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği'nin 25. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının kanuni dayanağının bulunduğu ve üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, bu hükümler uyarınca tesis edilen Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü işleminde de hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 43. maddesinin karar tarihi itibarıyla son hali göz önünde bulundurulmaksızın verilen iptal kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.