Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1057 K.2020/2487

2- … Bakanlığı

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay İkinci Dairesinin 28/11/2019 tarih ve E:2016/7208, K:2019/6767 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 22/12/2015 tarih ve 29570 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan; 14/12/2015 tarih ve 2015/8309 karar sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın ekinde yer alan (4) sayılı cetvelin, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının taşra teşkilatına ait sağlık hizmetleri sınıfında bulunan, 1 ila 5 dereceli fizyoterapist unvanlı 12 adet boş kadronun başka hizmet sınıflarına ait kadrolara dönüştürülmesine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 28/11/2019 tarih ve E:2016/7208, K:2019/6767 sayılı kararıyla;

190 sayılı KHK'nin 6. ve 8. maddeleri dayanak gösterilerek çıkarılan ve 13/05/1984 günlü, 18400 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kadro İhdası, Serbest Bırakma ve Kadro Değişikliği ile Kadroların Kullanım Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesinde kadro ihdası gerektiren hallerin; 15. maddesinde ise tutulan ve boş kadroların değişikliğine ilişkin hususların belirtildiği

Kadronun, kamu hizmetlerinin sürekli ve düzenli bir biçimde yürütülmesini sağlamak üzere oluşturulan ve bu hizmetleri yerine getirecek kişileri sayı, nitelik, derece, ödev, yetki ve sorumluluklar itibarıyla gösteren çizelge olduğu ve kamu personel sisteminin temelinin kadro esasına dayandığı; mevcut kadrolarla kurum hizmetlerinin yerine getirilmesinin mümkün olmadığı hâllerde de Kanunla yeni kadrolar ihdas edilmesi gerektiği; Kanun ile belirlenen şartların gerçekleşmesi halinde ve Kanun ile belirlenen usullere uyularak ihdas edilmiş kadrolarda değişiklik yapılabileceği veya bu kadroların iptal edilebileceği,

İhdas edilmiş kadrolarda değişiklik yapılması veya iptal edilmesi ile ilgili olarak ise, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de, “kullanılan”, “serbest”, “tutulan”, “dolu” veya “boş” kadro ayrımına gidildiği,

Bu ayrıma göre, kanunla ihdas edilmiş olan ve 190 sayılı KHK’nin ekinde yer alıp kullanılmasına Bakanlar Kurulu Kararıyla izin verilen kadroların serbest kadrolar olduğu, 190 sayılı KHK’nin ekinde yer alıp kullanılması için Bakanlar Kurulu Kararına ihtiyaç duyulan kadroların ise tutulan kadro olup, idarelerin, tutulan bu kadroları serbest bırakılmadıkça kullanamayacağı,

Bu nedenle, serbest bırakmanın kadronun kullanılabilirliği anlamına geldiği, kurumlar için serbest bırakılan kadroların kullanım durumlarına göre dolu ve boş olmak üzere ikiye ayrıldığı,

Aynı hükümlere göre, Kanunla ihdas edilen kadrolarla ilgili olarak idareye tanınan tasarruf alanının iki başlık altında toplandığı, ilk olarak, idarece, serbest kadroların, değişik derecelerden aynı sınıf ve unvanlı kadrolarla değiştirilebileceği, bu imkânın mevcut kadroların derecelerinin değiştirilmesi ile sınırlı olduğu ve serbest kadrolara münhasır olduğu,

İkinci olarak, idarece, tutulan veya serbest kadrolardan boş olan kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliği yapılabileceği, mevcut kadroların birden fazla dereceyi kapsayacak şekilde değiştirilebileceği ve boş kadroların iptal edilebileceği,

İdareye, Kanunla ihdas edilen kadrolar üzerinde, kadro unvanlarının ve dereceleri ile kadroların hizmet sınıflarının ve derecelerinin değiştirilmesi gibi çok daha geniş tasarruf imkânı tanınmış olması nedeniyle, söz konusu tasarruflarda bulunmanın daha sıkı şartlara bağlandığı, bu şartın (dava konusu uyuşmazlık açısından) “önceden tahmin edilemiyen hizmetlerin ifası için ihtiyaç duyulan kadroların karşılanması” olarak belirlendiği,

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının taşra teşkilatına ait sağlık hizmetleri sınıfında bulunan ve dava konusu edilen toplam 166 boş kadronun, 2015/8309 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile unvanlarının, sınıflarının ve derecelerinin değiştirilmesi söz konusu olduğundan, uyuşmazlığın çözümünün de, “önceden tahmin edilemiyen hizmetlerin ifası için ihtiyaç duyulan kadroların karşılanması” şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine bağlı olduğu,

“Önceden tahmin edilemiyen hizmetler” ibaresinin, davalı idarenin yürütmekle yükümlü olduğu hizmetler kapsamında kalmakla birlikte, daha önce var olmayan ihtiyaçların ortaya çıkması; yeni hizmetlerin sunulması zorunluluğunun ve bunun için personel ihtiyacının ortaya çıkmasını ifade ettiği,

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının taşra teşkilatında bulunan.

200 kuruluş müdürü, 51 şube müdürü, 150 kuruluş müdür yardımcısı, 100 şef, 132 bilgisayar işletmeni, 63 V.H.K.İ., 6 satın-alma memuru, 75 yurt yönetim memuru, 101 memur, 4 ambar memuru, 30 şoför, 32 çocuk eğiticisi, 90 öğretmen, 50 sosyolog, 20 programcı, 17 tekniker, 14 teknisyen, 10 sosyal çalışmacı, 10 hemşire, 10 sağlık memuru, 10 din görevlisi olmak üzere toplam 1175 kadro için, 19/03/2016 tarihinde görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavının gerçekleştirildiği,

dava konusu işlem ile ihdas edilen 166 adet boş kadronun da söz konusu sınav sonucuna göre atama yapılacak kadrolar ile 2016/2017 yıllarında KPSS sonucuna göre yapılacak olan atamalar için planlanmış kadrolar olduğu; öte yandan, 2015/8309 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı sonrasında da dava konusu edilen sağlık hizmetleri sınıfına ait kadro unvanlarında serbest bırakılmış boş kadroların mevcut olduğu, bu unvanlardaki hizmete ihtiyacın ortaya çıkması hâlinde bu kadrolara da atamaların yapılabileceği,

Bu durumda, Bakanlığın taşra teşkilatı tarafından verilen hizmetlerin yürütülmesinde doğan ihtiyaç nedeniyle, bu görevleri ifa edecek nitelikte personelin görevde yükselmesinde ve istihdamında kullanılmak maksadıyla işlemin tesis edildiği dikkate alındığında, Kanun tarafından aranan şartın gerçekleştiği değerlendirildiğinden, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının taşra teşkilatına ait sağlık hizmetleri sınıfındaki 166 adet boş kadronun, unvanlarının, sınıflarının ve derecelerinin değiştirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, fizyoterapistlerin, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek 13. maddesinin (b) bendinde düzenlendiği üzere fizyoterapi alanında lisans eğitimi veren fakülte veya yüksekokullardan mezun sağlık meslek mensubu oldukları; bu meslek mensubunun, hastalık durumları dışında, kişilerin fiziksel aktivitelerini düzenlemek ve hareket kabiliyetlerini arttırmak için mesleğiyle ilgili ölçüm ve testleri yaparak, kanıta dayalı koruyucu ve geliştirici protokolleri belirlediği, planladığı ve uyguladığı,

hastalık durumlarında ise hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yaptığı, bu kapsamda bu alanda gerekli uygulamaları yapabilme yetkisine sahip bulunduğu. Bakanlar Kurulu kararı ile sanki tekniker ve teknisyenlerle fizyoterapistler aynı işi yapıyorlarmış gibi fizyoterapistler yerine tekniker ya da teknisyen ikamesine gidilmesinin hiçbir mantığı bulunmadığı.

Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'te de aynı yolda düzenleme bulunduğu ve bu alanda uygulama yapma yetkisinin fizyoterapist unvanı bulunan kişilere tanındığı, fizyoterapist yerine fizyoterapistin uygulayabileceği hiçbir yöntemi uygulama yetkisi bulunmayan tekniker ya da teknisyen alınması yönünde alınan kararın hukuka aykırı olduğu, fizyoterapistlerin bu uygulama ile çalışma özgürlüğünün kısıtlanmış bulunduğu, binlerce fizyoterapistin çalışma alanlarının elinden alındığı;

özellikle son yıllarda fizyoterapistin tedavi edici rollerine, halk sağlığı yaklaşımıyla sağlığı geliştirici, hastalıkları önleyici rollerinin de eklendiği, üstlenmiş olduğu görev bu denli önemli iken, fizyoterapistlerin görevinin tekniker ve teknisyenlerce icra edilemeyeceği belirtilerek dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, bu nedenle Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idareler tarafından, Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.