Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1120 K.2020/3307

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun … tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13/11/2019 tarih ve E:2016/35, K:2019/3565 sayılı kararıyla;

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi kapsamında konuşma ücretinin GSM'den PSTN'ye ve GSM'den GSM'ye (özel ve genel abonelik paketleri için) azami ücret seviyesinin 0,40-TL/dk.

(KDV ve ÖİV dâhil) olarak değiştirilmesine, bu karar kapsamında belirlenen azami ücretlerin 01/04/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere uygulanmasına karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından açılan davada, Dairelerinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla “söz konusu ücretlerin ilgili olduğu pazar tanımı Kurum tarafından yapılmadığından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip bir işletmeci olmayan davacı şirketin tarifelerine üst sınır getirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle anılan kararın iptal edildiği,

akabinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesi ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesine “Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı gereğince …İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin azami tarifelere uyma yükümlülüğü bulunmamaktadır.” hususunun eklenmesine karar verildiği, bu tarihten sonra hazırlanan azami ücret tarifelerinin hepsinde aynı hükme yer verildiği,

nitekim dava konusu Kurul kararının 5 numaralı dipnotunda da Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı gereğince. İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin azami tarifelere uyma yükümlülüğü bulunmadığına karar verildiği;

Bakılan davanın, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nin iptali istemiyle açıldığının anlaşıldığı;

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, elektronik ve haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin faaliyetlerini mevzuata uygun olarak yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği;

Bu çerçevede, elektronik haberleşme sektöründe, rekabetin tesisi ve korunmasına, rekabeti engelleyici uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurumun, gerektiğinde tarifelere alt ve üst sınır getirme yetkisinin de bulunduğu;

Kural olarak işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebildikleri; ancak işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde, Kurumun, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebildiği; bir başka ifadeyle, Kurumun, sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin, tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında, tarifelerinin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkili olduğu; Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmadığı;

Bununla birlikte, davalı idare ile işletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecilerin Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tabi olacağına ilişkin hükümler bulunması hâlinde, işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü getirilebilmesi için Kanun'da aranan şartların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle ilgili ücrete ilişkin azami ücret tarifesi belirlenebildiği, başka bir anlatımla, Kurumun, böyle bir durumda, ilgili pazar tanımı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesi yapmadan, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinden hareketle ilgili ücretlere ilişkin azami fiyat tarifesi belirleyebildiği;

Bu durumda, davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenecek olan azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceğinin kurala bağlandığı görüldüğünden, dava konusu ücretlere ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin anılan hükmü uyarınca azami ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirket tarafından, azami ücret seviyesinin belirlenmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.

(Avea) tarafından açılan davada, Dairelerinin vermiş olduğu 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı iptal kararının, anılan Kurul kararının düzenleyici işlem niteliğinde olduğu ileri sürülerek kendilerine de uygulanması gerektiği iddia edilmekte ise de, davacı şirket ile Avea'ya ait imtiyaz sözleşmeleri karşılaştırıldığında, Avea'nın İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, işletmecinin, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebileceğinin kurala bağlandığı,

yani Avea'nın davacı şirketin aksine, Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tabi olma yükümlülüğünün bulunmadığı ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun ilgili hükümlerine göre Avea'nın ancak Kurum tarafından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesi hâlinde, azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünün bulunacağı görüldüğünden, dava konusu ücretlere ilişkin azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü kapsamında davacı şirket ile Avea'nın aynı statüde olmadığı,

azami ücret seviyesinin belirlenmesine ilişkin anılan Kurul kararının iptali istemiyle Avea tarafından açılan davada verilen iptal kararının sadece Avea açısından hüküm ifade ettiği;

Bu itibarla, dava konusu azami ücret tarifesinden Avea'nın muaf tutulmasına ilişkin işlemin, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı Avea tarafından açılan davada, Dairelerinin vermiş olduğu 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı iptal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, davacının bu yöndeki iddiasına itibar edilmediği; Kaldı ki, davacı şirket tarafından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun azami ücret seviyesinin belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı kararına karşı açılan davada, Dairelerinin 02/12/2016 tarih ve E:2010/1262, K:2016/4055 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği;

Öte yandan, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 13. maddesi ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, Kurumun, azami fiyatların belirlenmesi konusunda artış yapma zorunluluğunun bulunmadığı, ancak artış yapılmasına karar verilmesi hâlinde Sözleşme'nin 13. maddesinde belirlenen yöntemin uygulanacağı sonucuna varıldığı; nitekim, "azami fiyatın artışlarında" ibaresiyle başlayan cümlenin ancak artış yapılmasına karar verilmesi hâlinde uygulanabilir olması gerektiği;

ayrıca, azami fiyatın ve tarifelerin belirlenmesinden maksadın, sektörün özellikleri ve gelişim yönü dikkate alınarak Kurum tarafından değerlendirme yapılması ve bir kamu hizmeti niteliğini taşıyan hizmetin imtiyaz sözleşmesi çerçevesinde en etkin şekilde yürütülebilmesi, rekabetin sağlanması ve tüketicilerin korunması bağlamında karar verilmesini sağlamak olduğu; aksi durumda, yani azami fiyatın altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenip her zaman artış göstermesi,

Kurumun azami fiyat belirleme konusundaki işlevinin yalnızca yeni tarifenin Sözleşme'nin 13. maddesindeki yönteme göre yeniden hesaplanmasından ibaret sayılması anlamına geleceği, gerek yasal düzenlemelerin gerekse İmtiyaz Sözleşmesindeki hükmün amacının Kurumun artış yapma dışındaki yetkilerini ortadan kaldırmak olmadığı.

Kurumun sektördeki düzenleyici ve denetleyici işlevi de göz önünde bulundurulduğunda belirleme yetkisinin, önceki düzenlemenin aynen korunması yönünde kullanılması şeklinde de tezahür edebileceği;

Dava konusu Kurul kararı ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nde, 5809 sayılı Kanun ile taraflar arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin 13. maddesine aykırı bir yön olmadığı gibi, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 17. maddesinde, işletmecinin GSM şebekesini mevzuata ve sözleşme hükümlerine uygun olarak kuracağı ve işletileceği öngörüldüğünden, ayrıca, dava konusu Kurul kararı ile İmtiyaz Sözleşmesi'nin herhangi bir kuralının değiştirilmediği veya herhangi bir kuralının uygulanmasının engellenmediği açık olduğundan, davacı şirketin İmtiyaz Sözleşmesi'nden kaynaklanan kazanılmış haklarının ihlâl edildiği iddiasına itibar edilmediği;

Davalı idarenin azami ücret tarifesinin enflasyon oranları karşısında korunmasını sağlama yükümlülüğünün bulunduğu yönündeki davacı şirket iddiasının da, Türk Lirasının alım gücü kriterinin tarife belirlemelerinde esas alınacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığından yerinde görülmediği;

Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun, sektördeki faaliyetlerin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesini sağlamak ve rekabetin tesisi konusunda, GSM hizmeti için tarifeleri azami fiyat açısından bir incelemeye tabi tutarak, bu bakımdan denetlemek, uygun görülmesi hâlinde onaylamak yetkisinin bulunması karşısında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında yapılan değerlendirmenin açıkça eksik ve hatalı olduğu, Avea'nın açtığı davada verilen iptal kararının sadece Avea açısından hüküm ifade ettiği yolundaki değerlendirmenin de kabul edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.