Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1138 K.2021/157

Dava konusu istem: 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2017/387, K:2019/4229 sayılı kararıyla;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesiyle, "04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 9. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “%20” ibaresi “%7” olarak değiştirilmiştir." şeklinde düzenleme yapılması üzerine davacı tarafından anılan düzenlemenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesi, "Yaklaşık maliyet" başlıklı 9. maddesi ve "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi" başlıklı 9. maddesinin dava konusu değişiklikten önceki haline yer verilerek;

İdarelerin, ilgili fiyat araçlarını kullanarak bulduğu genel toplam tutara, sözleşme giderleri, genel giderler ve %20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleyebileceği yönündeki düzenlemede Kurum tarafından değişiklik yapılarak, söz konusu %20'lik oranın, kamu alımlarını izleme etkinlikleri, istatistik çalışmaları ve sektörel değerlendirmeler sonucunda çok yüksek olduğu, bu oranla bulunan yaklaşık maliyet tutarlarının piyasa fiyatını yansıtmadığı, bu durumun ihalelerde rekabet ve eşit muamele ilkelerini etkilediği, özellikle aşırı düşük teklif sınır değer hesabının piyasa koşullarına uygun tespit edilememesi sonucunu ortaya çıkardığı gerekçesiyle %7 olarak belirlenmesine karar verildiği;

Dairelerinin 01/06/2017 tarihli ara kararı ile, davalı Kurumdan, Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde dava konusu düzenlemeyle ilgili olarak yapılan çalışmalar ve alınan görüşler ile diğer hazırlık çalışmalarına ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesi üzerine Kurum tarafından verilen ara karar cevabında, dava konusu düzenlemeyle ilgili olarak düzenlemenin taslak hâlinin 30 farklı kurum, kuruluş, yerel yönetim ve meslek örgütüne gönderilerek konuyla ilgili görüş istenildiği, gelen cevapların 28'inin taslağın olumlu yönde değerlendirildiğine ilişkin olduğu,

Kamu Hastaneleri Birliği tarafından %7'lik oranın %5 olarak belirlenmesi, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından ise uygulamanın yüklenici firma hizmetini olumsuz etkileyeceği, fiyat tespitinin sağlıklı olmayacağının düşünüldüğü yönünde görüş bildirildiği, öte yandan, T.C. Merkez Bankası tarafından yayımlanan Sektörler Bilançosu verilerine göre N kodlu İdari ve Destek Hizmet Faaliyetleri sektörel net kâr oranının 2013 yılı için 0,2. 2014 yılı için 2,5.

2015 yılı için 0,3 olarak gerçekleştiği, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan diğer hizmet türlerine ilişkin kâr oranlarına bakıldığında, ulaştırma hizmetlerinde 2013 yılı için 3,8. 2014 yılı için 2,7. 2015 yılı için 0,2; sağlık ve sosyal hizmet sektöründe 2013 yılı için 0,2. 2014 yılı için 2,5. 2015 yılı için 0,3, konaklama ve yemek sektöründe 2013 yılı için 6,2. 2014 yılı için 5,8.

2015 yılı için 7,8 rakamlarının izlendiği, sektörel sınıflandırmaya dâhil edilmeyen hizmet sektörlerinde sektörel net kâr oranının ise 2013 yılı için 0,7. 2014 yılı için 0,2. 2015 yılı için 0,2 olarak gerçekleştiğinin anlaşıldığı;

Bu itibarla, Kurum tarafından, kanunla verilen yetki çerçevesinde, kamu alımlarını izleme etkinlikleri, istatistik çalışmaları ve sektörel değerlendirmeler sonucunda, idarelere yaklaşık maliyet hesabında kâr oranı için tanınan %20'lik oranın çok yüksek olduğu ve bu hâliyle gerçekçi, nesnel ve karşılaştırılabilir niteliğinin bulunmadığı ve bu durumun ihalelerde rekabet ve eşit muamele ilkelerini etkilediği, özellikle aşırı düşük teklif sınır değer hesabının piyasa koşullarına uygun tespit edilememesi sonucunu ortaya çıkardığı gerekçesiyle söz konusu %20'lik oranının %7'ye düşürülmesine ilişkin olarak yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; dava konusu değişikliğin hiçbir somut ve objektif veriye dayanmadığı, damga vergisi, kıdem ve ihbar tazminatı ile KDV tutarı göz önünde bulundurulduğunda kâr oranının %7'ye indirilmesinin teklifin hazırlanmasını imkansız hâle getirdiği, yapım işleri ihalelerindeki müteahhit kârı oranında değişiklik yapılmamışken hizmet alımı ihalelerindeki kâr oranının %50'den fazla düşürülmüş olmasının Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı olduğu,

hizmet alımı ihalelerinin çok geniş alt başlıklara sahip olması ve her ihalenin kendine özgü maddi ve hukukî koşullarının bulunması sebebiyle her bir ihale için farklı müteahhitlik kârları belirlenmesi gerekli iken aksi yönde yapılan düzenlemenin maddi gerçeklikten ve hukuksal dayanaktan yoksun olup kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık teşkil ettiği, ülkemizde dolar kurunun dalgalı olması sebebiyle sürekli zarar eden sektörün müteahhitlik kârının da düşürülmesi sonucunda, hizmetin düzenlemelere uygun olarak yapılamaması, istenilen kalitede olmaması,

bakım, onarım ve yenileme ihtiyaçlarının erken ortaya çıkması sebebiyle temel ilkelere aykırılık oluşacağı, kamu hizmetinin gecikmesine ve tazminat talepli davalarla yargı sürecinin başlatılmasına yol açılacağı, fesih neticesinde kalan işin tekrar ihale edilmesi sonucunda ihtiyaçların uygun ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği, pek çok isteklinin piyasa dışına itilmesine neden olunarak rekabet ilkesinin ihlâl edileceği,

sistematik olarak maliyetlerin altında tekliflerin sunulması ile fiyatların piyasadaki hiçbir müteahhidin kâr edemeyeceği bir noktaya düşürülmesine ve uzun vadede etkin rekabetin tahrip edilmesine neden olunacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.