Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1142 K.2021/1473

2- … Genel Müdürlüğü

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17/12/2019 tarih ve E:2016/3542, K:2019/4366 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile talep edilen katkı payı tutarına ilişkin işlem ile bu işleme dayanak K2 değerine esas 2007 yılı Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatı'nın (TORETOSAF) belirlenmesine yönelik 26/12/2007 tarih ve 26738 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 17/12/2007 tarih ve 1424/38 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17/12/2019 tarih ve E:2016/3542, K:2019/4366 sayılı kararıyla;

Davalı idarelerin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş,

İdarelerin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanlarda, bu alanları düzenleyici işlemler ile objektif bir şekilde düzenlemesi, işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir yetkilerini kullanmaları ve bu yetkilerini kullanırken kamu hizmetinin gereklerini ve kamu yararını göz önünde bulundurmaları gerektiği; bu itibarla, kamu hizmetinin etkin ve düzenli bir şekilde yürütülmesi açısından, davalı EPDK tarafından TORETOSAF belirlenirken 5346 sayılı Kanun'da yer verilen tanım göz önüne alınarak belirleme yapılması gerektiği belirtilerek,

TORETOSAF'ın belirlenmesinde kullanılan verilerin niteliği açısından yapılan inceleme yönünden;

Davalı EPDK'nın savunma ve eklerinin incelenmesinden, 2007 yılında, serbest tüketici hakkını kullanan tüketicilerin tüketim miktarlarında ve sayılarında azalma olduğu, dağıtım şirketlerinin satışlarının ise öngörülenin üzerinde gerçekleştiği, bunun sebebinin serbest tüketici hakkını kullananların bu haktan vazgeçip dağıtım şirketlerinden elektrik enerjisi alma yoluna gittikleri, dağıtım şirketlerinin ise bu talebi ikili anlaşmalar yapma yoluna gitmeyerek Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi (PMUM) nezdinde dengesizlik fiyatları üzerinden dengesizliğe düşerek karşıladıkları,

2007 yılında da elektrik tüketiminin büyük bölümünün tarifeleri düzenlemeye tâbi olan şirketler üzerinden gerçekleştiği hususları göz önüne alınarak TORETOSAF değerinin hesaplanmasında dikkate alınacak verilerin belirlendiği; bu verilerin belirlenmesinde, 2007 yılı TETAŞ satış fiyatı ve miktarı, portföy gruplarının satış fiyatı ve miktarı, dağıtım şirketlerinin PMUM'dan alış miktarları ve fiyatı, otoprodüktör, otoprodüktör grubu ve üretim şirketlerinin üretim miktarları ve onaylı perakande tek terimli diğer iller sanayi tarifeleri ile OG seviyesinde ortalama teknik kayıp oranlarının dikkate alındığı,

Bu durumda, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, malî açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulmasında düzenleme ve denetleme yapmakla görevli davalı EPDK tarafından TORETOSAF hesap edilirken yukarıda sayılan nitelikteki verilerin dikkate alınarak yapılan hesaplamada, kendisine Kanun ile verilen takdir yetkisi sınırları içinde kaldığından hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,

TORETOSAF'ın belirlenmesinde kullanılan verilerin niceliği açısından yapılan inceleme yönünden;

EPDK'nın savunma ekinde yer alan değerlendirme raporunda 2007 yılı TORETOSAF değeri hesaplanırken; EÜAŞ'tan 2007 yılı 9 aylık fiili, 3 aylık tahmin edilen üretilecek enerji miktarı ve birim fiyatlarının, TETAŞ'tan 2007 yılı 9 aylık fiili satın alınan ve satılan, 3 aylık satın alınması ve satılması tahmin edilen enerji miktarı ve birim fiyatları ve TEİAŞ'tan 2007 yılı 9 aylık fiili ve 3 aylık tahmini elektrik üretim miktarları ile PMUM Ocak - Eylül 2007 (9 aylık) döneminde oluşan yük alma, sistem dengesizlik ve yük atma fiyatlarının dikkate alındığı,

Bu durumda, Kanun'da yer alan tanımın, TORETOSAF'ın belirlendiği dönemden ileriye doğru gerçekleşmesi muhtemel tahmini bir değer olmadığı, yıl içerisinde gerçekleşen bir değeri ifade ettiği göz önüne alındığında, hesaplamaya dâhil edilen verilerin bir kısmının fiilen gerçekleşen, bir kısmının ise tahmini değerler olarak; PMUM yük alma, sistem dengesizlik ve yük atma fiyatlarının ise yalnızca 9 aylık gerçekleşmelerinin dikkate alınması suretiyle tespit edilen 2007 yılı TORETOSAF değerinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı,

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile talep edilen katkı payı tutarına ilişkin işlem yönünden;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile davacıdan 2015 yılına ilişkin olarak hidroelektrik kayak katkı payı tutarı olan 17.057.742,55-TL'nin ödenmesinin talep edildiği, söz konusu tutarın ise K2 değeri olarak dava konusu edilen 26/12/2007 tarih ve 26738 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 17/12/2007 tarih ve 1424/38 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararı ile belirlenen 2007 yılı TORETOSAF değeri dikkate alınarak hesaplandığı,

Yukarıda yer verilen gerekçe ile 2007 yılına ilişkin TORETOSAF değeri hukuka aykırı bulunduğundan, belirlenecek yeni TORETOSAF değerine göre tekrar hesaplama yapılması gerektiği,

Bu itibarla, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı sayılı yazısı ile talep edilen katkı payı tutarına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 2007 yılına ilişkin TORETOSAF değerine ilişkin hesaplamanın içeriğinde de hataların bulunduğu; 2007 yılı satışa esas elektrik enerjisi üretimi toplamının değerlendirmeye alınması gerektiği; EPDK tarafından her yıl farklı değişkenler esas alınarak TORETOSAF için hesaplama yapıldığı; dava konusu TORETOSAF değerinin PMUM/EPİAŞ tarafından belirlenen piyasa takas fiyatıyla örtüşmediği; EPDK'nın dava konusu değeri belirlerken takdir yetkisinin sınırsız olmadığı; 2007 yılı TORETOSAF değerinin hesaplanması noktasında haklı beklenti ilkesi ve rekabet düzenini ihlal edici nitelikte eşitsizlik yaratıldığı ileri sürülmektedir.

Davalı idarelerden Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından, davada süre aşımı olduğu. EPDK tarafından gönderilen değerlerin doğruluğunun sorgulanmadığı ve bunun kendi görev alanlarına girmediği.

TORETOSAF değeri idareleri tarafından belirlenmediğinden ilan edilen değerin tahakkuk işlemlerinde kullanılması dışında herhangi bir tasarrufun söz konusu olmadığı; iptaline karar verilen değerin yöntem değil sonuç olarak yanlış olduğunu ortaya koyacak bir uzman görüşü alınmadan iptaline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu; davacının uygulanmasını talep ettiği piyasa takas fiyatının 2009 yılı öncesinde bulunmadığı ve yeni Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik çalışmalarında da K2 değerinin değiştirilmesinin söz konusu olmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı idarelerden Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından, ehliyet ve derdestlik itirazlarının bulunduğu; davacı ile DSİ arasında imzalanan anlaşmada dava konusu kurul kararının kullanılmasının tarafların iradesi sonucu olduğu. Kurul kararının idari işlem olarak uygulanmasının söz konusu olmadığı.

TORETOSAF değerinin kanuni tanımında "takvim yılı" ifadesine yer verilmediği; iptal kararında yerindelik denetimi yapıldığı; kurumlarınca yıllık olarak dava konusu değerin belirlendiğinden ve söz konusu bedelin belirlenmesine yönelik olarak bir çalışma takvimi oluşturulduğundan pratikte TORETOSAF değerinin kurul kararına bağlandığı yılın sonuna kadar gerçekleşen verilerin dikkate alınmasının mümkün olmadığı; bu nedenle hesaplamada tahmini değerlerin kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın şekil yönünden usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davalı idarelerin temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idareler tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X-İdarelerin düzenleme yapma görev ve yetkisinin bulunduğu hususlarda düzenleme yaparken kendilerine Anayasa ve yasalarda çizilen çerçeve içinde kamu hizmetlerinin gereklerini ve kamu yararını göz önünde bulundurmaları gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, davacı şirket ile davalı idarelerden DSİ Genel Müdürlüğü arasında "... Barajı ve Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşması" imzalanmış ve imzalanan anlaşmanın 28. maddesinde; davacı şirketin, kWh başına 6,05 kuruş katkı payı ödeyeceği; bu katkı payının K güncelleştirme katsayısı ile güncelleneceği, K katsayısının ise, K=K1/K2 olarak hesaplanacağı, K1 değerinin ödemeye esas üretim yılındaki TORETOSAF değeri olduğu, K2 değerinin ise teklif yılındaki TORETOSAF değeri olduğu; davacı şirket tarafından, "Hidroelektrik Katkı Payı" ödemesinin, DSİ Genel Müdürlüğüne gelir kaydedilmek üzere, ödeme yılının ocak ayı sonuna kadar yapılması gerektiği belirtilmiştir.

TORETOSAF, 5346 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 12. bendinde, "Yılı içerisinde ülkede uygulanan ve EPDK tarafından hesap edilen elektrik toptan satış fiyatlarının ortalaması” olarak tanımlanmaktadır.

TORETOSAF değerini belirleme görev ve yetkisi olan EPDK'nın verdiği savunma dilekçesi ile itiraz dilekçelerinin incelenmesinden, söz konusu değerin yıllık olarak belirlendiğinden, bu değerin belirlenmesine yönelik bir çalışma takvimi oluşturulduğu,

bu hususta çalışmaları yürüten Kurum Tarifeleri Dairesi Başkanlığının, kurul gündemine sunulması gereken hesaplamaları yapması ve olası ilave çalışma gerektiren hallerde de bir sonraki yıla sarkmadan ve ilgililer için geçerli olacak fiyatları da ilan etmesi gerektiği, 2007 yılı içinde hesaplanan TORETOSAF değerinin, 2007 yılında işlem hacmini yüksek oranda temsil eden TETAŞ satış fiyat ve miktarı, portföy üretim gruplarının satış fiyatı ve miktarı, dağıtım şirketlerinin PMUM'dan alış miktarı ve fiyatı, otoprodüktör,

otoprodüktör grubu ve üretim şirketlerinin üretim miktarları ve onaylı perakende tek terimli diğer iller sanayi tarifeleri ile OG seviyesinde ortalama teknik kayıp oranlarının dikkate alındığı ve buna göre 2007 yılının 9 aylık fiili, 3 aylık tahmini verilerine göre TETAŞ'ın 2007 yılı satış fiyatı ortalamasının 9,03 Ykr/kWh olarak, dağıtım şirketleri için 9,71 Ykr/kWh olarak hesaplandığı, serbest tüketiciler için ise 9,63Ykr/kWh değerinin esas alındığı,

bu fiyat kalemlerinden yapılan satış miktarları ve bu satış miktarlarının Türkiyedeki toplam toptan satış piyasası içindeki payına yönelik ağırlıklı ortalamanın hesaplandığı ve bu hesapların neticesinde ülkenin ekonomik verilerine uygun olarak 9,67 Ykr/kWh değerine ulaşıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, DSİ tarafından ocak ayı sonuna kadar kendisine ödenecek "Hidroelektrik Katkı Payı" ödemelerinin belirlenmesinde kullandığı TORETOSAF değerinin hesabında; davalı EPDK tarafından, yıl içindeki bazı aylar için tahmini verilerin kullanılabileceği; buna da kanuni bir engelin bulunmadığı; bir takvim yılının 9 ayının gerçekleşen değerlerinin göz önünde bulundurulduğu.

3 ay için ise, tahmini verilerin kullanıldığı; bu tahmini değerlerin de mevzuatta belirtilen şekilde gerçekleşen değer gibi kabul edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu 2007 yılı TORETOSAF belirlenmesine yönelik … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile talep edilen katkı payı tutarına ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile dava konusu işlemlerin iptali yolundaki Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17/12/2019 tarih ve E:2016/3542, K:2019/4366 sayılı kararının bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılmıyoruz.